CAPÍTULO SEGUNDO: ABORTO

CAPÍTULO SEGUNDO: ABORTO

“Querida Mamita:
Estoy ahora en el cielo, sentada en el regazo de Cristo. El me ama y llora conmigo porque me han destrozado el corazón. ¡Quería ser yo tu niña! Todavía no comprendo que ha pasado. 
Desde el primer momento que me di cuenta que existía, de que era un ser humano, me sentí muy feliz.
Residía en un lugar obscuro, pero muy cómodo. Notaba que ya tenía deditos en mis manitas y en mis pies. Estaba bien adelantada en mi desarrollo aunque todavía no estaba lista para salir de mi habitación.
Empleaba la mayor parte del tiempo pensando y durmiendo. Aún desde los primeros días de mi existencia se me desarrolló un tremendo apego por ti, mamita.
A veces, cuando te oía llorar, lloraba contigo. Otras veces gritabas y luego te ponías a llorar. Oía cuando mi papito contestaba gritándote enfadado. Esto me ponía muy triste pero esperaba que todo pasara pronto.
En una ocasión lloraste todo el día. ¡Cómo padecí contigo! No podía imaginar la causa de tanta infelicidad. Ese mismo día ocurrió algo terrible. Un monstruo feroz se introdujo en mi habitación donde descansaba calientita y cómoda.
Sentí pánico y comencé a gritar desesperadamente, pero mis gritos no eran escuchados. Imagino que te tenía amarrada porque no hiciste el menor esfuerzo por socorrerme. Tal vez fue que nunca oíste la voz de mi desesperación.
El monstruo se me iba acercando más y más y yo con alaridos de horror te decía: ¡Mami, Mami, socórreme por favor! ¡Mamita ayúdame! Grité y grité hasta más no poder. Entonces el monstruo comenzó a desprenderme los bracitos. ¡Cuánto me dolían! Sentía un dolor tan fuerte que nunca podría describir. Le rogué que me dejara, pero ni caso me hizo. Grité horrorizada cuando me arrancó una pierna. Aunque el dolor era muy intenso me di cuenta de que me estaba muriendo. Me torturaba pensar que nunca me ibas a ver mi carita y que nunca te oiría decirme: “Te amo”.
Yo quería secar tus lágrimas y que no lloraras más. ¡Había hecho tantos planes para hacerte feliz, mamita! Era imposible, todos mis sueños se habían evaporado. Aunque estaba aterrorizada de dolor, mi quebrantado corazón era mi mayor dolor. ¡Cuánto deseaba ser yo tu hijita! Pero, ya no podía ser, me estaba muriendo. Sólo podía imaginar las terribles cosas que te estaban haciendo. Antes de que me tiraran a la basura quería decirte: “Te amo mamita”; pero no sabía cómo hacértelo entender. De todos modos no hubiera tenido aliento para pronunciarlas pues ya estaba muerta. 
Entonces sentí que me elevaba. Un poderoso ángel me llevó en sus brazos a un lugar hermoso; lloraba todavía, aunque ya mi dolor había desaparecido. El ángel me llevó donde Jesús y me depositó en sus brazos.
Jesús me dijo que me amaba y que era mi Padre, ésto me hizo inmensamente feliz. Le pregunté al Señor qué era aquello que me había ocasionado la muerte y El me contestó suavemente: “El aborto, lo siento hija mía, sé lo que has pasado”.
Yo no sé lo que quiere decir esa palabra el aborto, pero imagino que es el nombre del monstruo que me troncó la vida. Ahora te escribo mamita, para decirte que te amo … y para decirte: “¡Cuántos deseos tenía de ser tu hijita!”. Hice todo lo imposible para sobrevivir, quería vivir. Tenía voluntad de vivir. Pero era muy pequeña y el monstruo era demasiado fuerte para mí. Me succionó desprendiéndome los brazos y las piernas, y luego se tragó el resto de mi cuerpecito. En tales circunstancias era imposible sobrevivir, pero quería dejarte saber que traté y trataré de quedarme contigo, pues yo no quería irme.
Mamita, también quiero decirte que te cuides mucho de ese monstruo, el aborto. Te amo y no quisiera que pasaras el sufrimiento que pasé yo.
Por favor mamita, cuídate mucho.
Te ama, tu bebita…”
Sección Primera: Historia del Aborto

En algunos pueblos antiguos como India, Asiria, China, Persia, entre otros,  el aborto no era considerado como delito.  Por ejemplo en India, existía una facultad tácita en el aborto por cuanto no estaba penado por ley.

El Código de Hammurabi, que data del siglo XVIII a.C., destacaba aspectos de la reparación debida a las mujeres libres en casos de abortos provocados mediante violencia por golpes, exigiéndose el pago de 10 siclos por el feto perdido.

En Egipto se permitía el aborto pero se castigaba severamente el infanticidio.  Los hebreos, por su parte, penaban solamente los abortos causados violentamente.

En la antigua Grecia, Aristóteles, en principio se opuso a la autorización del aborto, pero en su libro “La Política” destacó que cuando es excesivo el número de ciudadanos se puede autorizar el aborto, antes de la animación fetal en las

 

mujeres embarazadas.  Platón también aconsejó el aborto para evitar la superpoblación.

El aborto voluntario de la embarazada no se tenía por delito en la antigua Roma republicana, ya que ni el Derecho ni la filosofía estoica atribuían al producto de la concepción una vida propia. Se consideraba al feto como “partio vicerum matris”, así que si la mujer abortaba no hacía más que disponer de su cuerpo. 

En Roma, en su primera época, no se consideró el aborto voluntario como delito. En general, su práctica no daba lugar a sanciones, excepto en salvaguarda de los derechos que correspondían al padre o por las eventuales lesiones o muerte causadas a la madre. Se consideraba a los padres(pater familias) con poder sobre la vida y muerte de sus hijos, y por esta razón, se les permitía colaborar con el aborto de sus hijas.

El Digesto, recopilación escrita de la producción jurídica latina, condena severamente el aborto en el capítulo de las leyes penales con el destierro de la mujer en todos los casos.

Con la llegada del cristianismo cambia radicalmente la actitud frente al aborto, inicialmente en el pensamiento y posteriormente en las leyes. La tesis central del cristianismo era que a partir del momento de la fecundación se constituye ya una vida humana, que posee dignidad y honor similares a los de cualquier ser humano ya nacido. No obstante, ante esta tesis se presentó la controversia acerca de “la animación inmediata” o “la animación retardada” del fruto de la concepción. De acuerdo a la primera tesis se afirmaba que el embrión recibía directamente de Dios su alma racional en el mismo momento de la concepción. Por el contrario, la tesis de la animación retardada sostiene que el alma se integra al cuerpo cuando el embrión humano está lo suficientemente conformado para recibirla. A partir de esta última postura la Iglesia Católica distinguía la muerte del feto que aún no tenía alma de aquél en el que ya residía. “El feto no era un ser humano con alma humana hasta, al menos, 40 días después de la concepción”. En este orden de ideas, para el cristianismo -ya sea al momento de la fecundación (según la tesis de la animación inmediata) o cuarenta días o más posterior a ella (según la tesis de la animación retardada)- la unión del alma y del cuerpo hace al ser humano y por tanto, su destrucción constituiría homicidio.

La controversia respecto del momento de la animación o hilomorfismo terminó con el Papa Pío IX quien el 12 de octubre de 1869 publicó el Apostólica Sedis, acta que castiga con la excomunión el aborto producido en cualquier momento del embarazo; considerándolo injustificable desde la moral cristiana, independientemente del trato que le diera la normatividad laica. Este documento es la primera declaración explícita que presta la Iglesia a la tesis de la animación inmediata.

En el siglo XVI el aborto era un crimen al que un gran número de países imponía la pena capital. Esta situación cambiaría a partir del siglo XVIII por influencia de los filósofos de la Ilustración, quienes promovieron un movimiento crítico de la legislación criminal del Antiguo Régimen. En general, se previeron sanciones de prisión severas, aunque se excluyó la pena de muerte. Por otro lado, además de las razones tradicionales esgrimidas en relación con el castigo del aborto -la destrucción de una vida humana-, se añaden motivaciones demográficas y se introduce la figura del aborto honoris causa como atenuante.

En el Código de Derecho Canónico se sancionaba con la excomunión a todos aquellos que cooperaban con la realización del aborto, incluyendo a la madre que causare su propio aborto o consintiere que otro se lo provoque.

En el antiguo Derecho Español abundaban las disposiciones encaminadas a la represión del aborto.  Los fueros españoles lo condenaban, pero no fue sino hasta el Fuero Juzgo en que se enfocó claramente el problema del aborto.   En el Libro VI de éste Código, se destacaba el delito de aborto, haciéndose referencia a las hierbas que lo causan.

Enrique II, rey de Francia (1547-1559), condenó el aborto por considerar que el embrión desde los 40 a los 80 días era un ser animado y su muerte impedía el sacramento bautismal.

Evolución de la Legislación en América Latina y El Caribe

La independencia de las naciones latinoamericanas data de la primera mitad del siglo XIX, por lo que vamos a encontrar las primeras normas codificadas en materia penal, generalmente, hacia los años 1830 a 1890. El antecedente más importante de todas estas normas es el Código Penal de Napoleón de 1810, importado a América a través de las normas y codificaciones españolas.

La codificación del siglo XIX

Encontramos de un lado, legislaciones que optan por penalizar el aborto desde una perspectiva de carácter moralista que sancionaba las relaciones extra-matrimoniales y consideraba que en la mayor parte de casos los abortos sobrevenían a embarazos fuera del matrimonio y por tanto, había que condenar este acto como una especie de afrenta al orden de la familia y a la moralidad pública. De otro lado, hallamos que el aborto se penalizaba en consideración al interés en la protección de la vida del concebido. En tal supuesto, se asumía que la interrupción del embarazo era una práctica que afectaba la vida de un ser humano y por ello debía regularse bajo el capítulo reservado al homicidio.

La codificación del siglo XX

 En las codificaciones de la primera mitad del siglo se conservan los rasgos fundamentales de los primeros códigos, aunque se vislumbra una progresiva ampliación de los supuestos no punibles.

 La segunda mitad del siglo se caracteriza por la eliminación progresiva de la figura del aborto “honoris causa” y la ampliación de supuestos no punibles como el aborto terapéutico, el eugenésico, el ético y el aborto social.
 

Sección Segunda: Definición y concepto de aborto

A) Concepto Etimológico

Aborto, del latín “abortus” significa lo siguiente “ab”, que implica privación o partícula privativa y “ortus”, que significa nacimiento. Es decir que significa “sin nacimiento”. 
 

B) Concepto Jurídico

 En nuestro país el concepto jurídico de aborto lo encontramos en el artículo 118 del Código Penal, el cual señala que: “Aborto con o sin consentimiento. El que causare la muerte de un feto será reprimido:…”   De lo señalado anteriormente se desprende que el aborto según nuestra legislación penal, se entiende como la muerte del feto.

Los diversos autores han intentado dar sus propias opiniones acerca del aborto, las cuales, a través del tiempo se han convertido en conceptos aceptados por los estudiosos del derecho y por aquellos interesados en el tema en general.

El jurista español, Eugenio Cuello Calón, al hacer un profundo análisis del delito de aborto señala que éste consiste en la “expulsión prematura violenta provocada del feto, o en su destrucción en el vientre materno” . Este autor nos señala un concepto de aborto restringido en el sentido que lo limita a la expulsión prematura del feto.

El jurista italiano Francesco Carrera define el aborto como sinónimo de feticidio ya que se refiere a la muerte dada violentamente al feto, señalando que  “El feticidio es la muerte dolosa del feto dentro del útero, o se entiende la violenta expulsión del vientre materno, de la que sigue la muerte del feto.”

Fontán Balestra se refiere al concepto material del aborto. Señala que la materialidad consiste en la interrupción del embarazo con la muerte del feto o fruto de la concepción. Es decir la provocación de la expulsión del feto por parte de la madre, o de quién ésta se auxilie, siendo esto un delito material realizado en forma dolosa.

Sebastián Soler equipara al aborto con la muerte inferida  a un feto. Es decir, el homicidio como la muerte inferida a un hombre. “Toda acción destructiva  de la vida anterior al momento del parto, sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsión prematura.

Existen también definiciones de autores que perciben al aborto desde un punto de vista estrictamente penal. Este es el caso del jurista Silvio Rainieri, quien
 

define al aborto como “la interpretación intencional, violenta e ilegítima del proceso
fisiológico de la gravidez, con destrucción del embarazo o muerte del feto”

Por último, el maestro Giuseppe Maggiore señala que el aborto es “expulsar al producto de la concepción, todavía sin vida”

C) Concepto Médico

El Departamento de Información Estadística  de la Caja Costarricense del Seguro Social, define el aborto como la “Expulsión o extracción de toda (completa) o cualquier parte de la placenta (incompleta) o membranas sin un feto identificable o con una defunción fetal o recién nacido sin posibilidades de sobrevivir, que pesa menos de 500 gramos.  En la ausencia del conocimiento del peso puede utilizarse una estimación de la duración de la gestación de menos de 22 semanas completas (154 días) teniendo en cuenta desde el primer día del último período menstrual normal; o si no se conociera el periodo de gestación, la talla menor de 25 centímetros de coronilla a talón.”

 
Otra definición que se ha dado es que el aborto es la muerte de un niño o niña en el vientre de su madre producida durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundación (unión de óvulo con el espermatozoide) hasta el momento previo al nacimiento.
 
Basso establece que el aborto en términos médicos se define como la interrupción del embarazo antes de la viabilidad del feto, o sea la muerte del producto de la concepción antes de las veintidós semanas de vida dentro del útero materno.

Según el Diccionario de Medicina por el Dr. E. Dabout, el aborto es “la expulsión de un huevo vivo o muerto antes del séptimo mes de la gestación (la viabilidad legal es a los 180 días).” 

Sección Tercera: Tipos de Aborto

A través de los años, se han elaborado diferentes estudios sobre el aborto, en los cuales se han señalado diversas clasificaciones, una de ellas es la que distingue entre el aborto espontáneo y el aborto inducido o provocado. Esta distinción supone la aceptación de la diferencia entre lo natural y lo artificial.

A) Primera Clasificación

a) Aborto espontáneo

Conocido también con el nombre de casual o natural involuntario. Es cuando la muerte del feto es producto de alguna anomalía o disfunción no prevista ni deseada por la madre (tales como insuficiencia de la función progestacional del cuerpo amarillo o de la placenta, insuficiencia de la función trófica o vegetativa del ovario, algunas ginecopatías, enfermedades del útero, etc.)

El aborto espontáneo se produce cuando el útero, por causas no voluntarias, naturales, se contrae durante las etapas tempranas del desarrollo, interrumpiéndose así el embarazo.

b) Aborto inducido o provocado

También llamado intencionado o artificial o voluntario. Se da cuando la muerte del niño es procurada de cualquier manera: doméstica, química o quirúrgica.

 Aborto autoinducido: es el realizado por la misma mujer.  Se utiliza objetos tales como agujas de tejer o varillas de paraguas, o sustancias como detergente o vinagre, con el fin de destruir el embrión o simplemente dilatar el cuello uterino.
 Aborto empírico:  Lo realizan personas sin conocimientos médicos, generalmente en condiciones de limpieza deficientes y con equipo e instrumentos inapropiados.
 Aborto profesional:  Es practicado por profesionales  y con equipo adecuado, así como en instalaciones físicas apropiadas, que permiten realizar el procedimiento en condiciones de limpieza óptimas.

B) Segunda Clasificación

Otra clasificación que se ha señalado, es la que distingue entre: Aborto Procurado, Consentido, Sufrido, Consensual, Culposo, Doloso, Ético, Eugenésico o Eugénico, Honoris Causa, Letal, Preterintencional, Social, Tentado, y Terapéutico.

a) Aborto Procurado

Es aquél en el que la mujer desempeña un papel protagónico, actuando como el sujeto activo. Es decir, que la mujer realiza o efectúa sobre sí misma las maniobras dirigidas a producir la extracción del feto, causándole la muerte, o ingiere las sustancias adecuadas para alcanzar dicho fin.

En nuestro país, esta clase de aborto se adapta a lo que estipula el artículo 119 del Código Penal. Sin embargo, según lo señalado en el artículo 118 del mismo código, también se entendería como aborto procurado, el que realiza un tercero, es decir, que según lo regulado en nuestra legislación, no necesariamente debe entenderse  que en este tipo de aborto, el único sujeto activo es la propia mujer.

b) Aborto consentido

Es aquél en donde la mujer es cómplice, es decir, es partícipe del acto a procurarse. La mujer faculta a otro sujeto para que éste practique sobre ella, las maniobras abortivas. Implica la cooperación de la mujer, lo que significa que su consentimiento es voluntario.

Este tipo de aborto, se encuentra regulado en nuestra legislación, en el artículo 118 inciso 2) del Código Penal.

c)  Aborto Sufrido

Es aquél que se manifiesta cuando la mujer es víctima del acto, ya que la conducta del sujeto activo perjudica tanto a la vida del feto como a la mujer.

Podríamos entender que este tipo de aborto sería una especie del aborto sin consentimiento regulado en el inciso 1) del artículo 118 de nuestro Código Penal.

d) Aborto Consensual

Se da cuando la mujer acepta la actividad abortiva contribuyendo en la medida de sus posibilidades fisiológicas a facilitar la expulsión del feto.

En nuestro país, entenderíamos que este tipo de aborto esta regulado en el artículo 118 inciso 2) del código penal, que regula el aborto con consentimiento.

e) Aborto Culposo

Conlleva implícita la imprudencia, negligencia o impericia. Es decir, nada impide la admisión culposa del delito de aborto.

Este tipo de aborto se encuentra regulado en nuestra legislación en el artículo 122 del Código Penal vigente.
 

f) Aborto Doloso

El delito de aborto forma parte de los delitos en los que la culpabilidad se apoya sobre un elemento específico de la figura, por lo que, no obstante el conocimiento de su embarazo, no basta el ejercicio de violencia sobre la mujer, sino que es preciso que el autor tenga el propósito específico de causar el aborto.

g) Aborto Ético

También se le conoce como sentimental o humanitario, se refiere a los casos de embarazo resultantes de ciertos delitos como la violación, el incesto, el estupro, etc. Implica una maternidad violentamente impuesta por lo cual en algunas legislaciones resulta impune.

En Costa Rica el aborto impune regulado en el artículo 121 del Código Penal no contempla los casos de embarazo resultante de los delitos de violación, incesto o estupro. Es decir, que en nuestro país no se admite, bajo ninguna circunstancia que por ser el embarazo una consecuencia de estos delitos, el mismo no se sancione. Estas situaciones no tienen una regulación específica en nuestra legislación penal, la sanción en caso de aborto procurado se regula por los artículos 118 y 119 del Código Penal, sin diferenciar el motivo o la causa del embarazo.

No obstante lo anterior, en julio de 1991, se planteó un proyecto de ley ante la Asamblea Legislativa en el que se pretendía agregar una modificación al artículo 121 del Código Penal en el cual se despenalizaba el aborto practicado con el consentimiento de la mujer o de su representante legal, en caso de incapacidad, cuando el embarazo proviniera de una violación o de incesto.  

El proyecto generó gran polémica a nivel nacional, sin embargo nunca llegó a trascender en el ámbito jurídico.

h) Aborto Eugenésico

Eugenesia proviene de dos palabras griegas: eu que significa bueno y genesia derivado de genes, que han dado nacimiento al verbo engendrar. Eugenesia es por lo tanto engendrar bien.

El aborto eugenésico es aquél que es realizado en una mujer demente o con ciertas discapacidades, con el fin de evitar el nacimiento de un vástago con serias incapacidades físicas y/o mentales.

Esta clasificación se relaciona con algunas leyes esterilizadoras y con el empleo de medidas anticonceptivas. Por ello, en algunas legislaciones,  es impune si proviene de una violación o estupro en donde la mujer sea demente. Es necesario el consentimiento del representante legal.

El “aborto eugenésico”, busca eliminar a los niños con deficiencias basándose en que sufrirán mucho y le ocasionarán sufrimiento y gastos a los padres. Este aborto se basa en el falso postulado de que “los lindos y sanos” son quienes deben establecer el criterio de valor de cuándo una vida vale o no. En realidad con este criterio ya se habría matado a todos los minusválidos ya nacidos y a todos aquellos que para la sociedad no son “lindos y sanos”.

Además, científicamente, las pruebas prenatales no tienen seguridad del 100% para determinar malformaciones o defectos.

En nuestro país, esta clase de aborto no está estipulado en  el Código Penal.
 

i) Aborto Honoris Causa

Es una clasificación típica de las legislaciones latinoamericanas. Se realiza con la intención de salvar u ocultar la deshonra de la mujer.

En Costa Rica, el aborto Honoris Causa se encuentra regulado en el artículo 120 del Código Penal el cual estipula una pena menor que la contemplada para los otros casos de abortos procurados.

j) Aborto Letal

Esta clasificación implica una relación de causa-efecto, es decir que como consecuencia de las maniobras abortivas, sobreviene la muerte de la mujer, causando que en algunas legislaciones, se agrave el delito de aborto, haya o no mediado el consentimiento de la mujer.

Este tipo de aborto se encuentra regulado en el artículo 118 del Código Penal, el cual señala en el último párrafo que: “…En los casos anteriores se elevará la respectiva pena, si del hecho resultare la muerte de la mujer”.
 

k) Aborto Preterintencional

Es aquél que se da cuando se ocasiona la muerte no querida del feto por el empleo de violencia sobre la mujer.

Al señalarse que la muerte del feto no es querida, se entiende que es un delito culposo, por lo que podría ubicarse en el artículo 122 del código penal, el cual regula el delito de Aborto Culposo.

l) Aborto Social

Es aquél realizado por razones de pobreza y aún de miseria en los hogares en los que el nacimiento de los hijos constituye un grave problema económico.

En nuestro país, este tipo de aborto no se encuentra contemplado.

m) Aborto Tentado

El aborto tentado implica la intención de la mujer para causar su propio aborto.

En Costa Rica, la tentativa de aborto es punible en nuestra ley, según lo establecido en  los artículos 118 a 120 del Código Penal con relación al artículo 24 del mismo que habla de la tentativa.

n) Aborto Terapéutico

Es aquél provocado para salvar la vida o la salud de la madre, puesta en peligro por el embarazo. 

Sobre este tipo de aborto, García Mañón opina que para la ejecución de un aborto terapéutico la enfermedad de la gestante debe ser actual y grave, con diagnóstico e indicación  precisos, sin poder estar condicionado al pronóstico de la enfermedad padecida, salvo que éste sea absolutamente cierto.  En estos casos, lo ideal sería practicar el aborto dentro del primer trimestre, pero, lamentablemente, en la mayoría de las veces las enfermedades maternas se agravan durante el último trimestre de la gestación, cuando el aborto es de práctica peligrosa.

 
En el artículo 121 de nuestro código penal se contempla la figura del aborto necesario o terapéutico, se trata de una causa de justificación especial y éste debe ser practicado por un médico o por una obstétrica autorizada, previa autorización de la madre.

En nuestra opinión, el término terapéutico es utilizado con el fin de confundir. “Terapia” significa curar y en este caso el aborto no cura nada.

El temido caso de los abortos ectópicos o que progresan fuera del útero materno están siendo manejados cada vez con mayor facilidad. Por otro lado, el Código de Moral Médica del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica  en el artículo 23 estipula que: “En el transcurso de un parto distócico el médico debe actuar en defensa de los intereses de la madre y el hijo, sin dejarse influir por consideraciones de orden familiar o social”.

Sección Cuarta: Técnicas de Aborto

Desde épocas muy lejanas, han existido muchas técnicas para provocar el aborto. Algunos procedimientos han resultado ineficaces para alcanzar el propósito abortivo y muchos de ellos son más peligrosos que útiles o llegan a causar complicaciones o lesiones de incierta evolución.

A. Procedimientos obstétricos abortivos

1. Dilatación y curetaje

En esta técnica,  el cirujano tiene que dilatar el cérvix (entrada al útero).  Entonces introduce un instrumento llamado “cucharilla” con el que extrae en pedazos al embrión y la placenta, al desprenderlos de las paredes internas del útero.  La hemorragia es, casi siempre, abundante.

Maria Isabel Brenes Varela lo explica como la técnica según la cual se dilata el cuello uterino y se raspa el interior del útero con una cucharilla especial de metal, o cureta, para evacuar el contenido.

Aciprensa lo define como un método en el cual se utiliza una cureta o cucharilla filosa en la punta con la cual se va cortando al embrión en fragmentos con el fin de facilitar su extracción por el cuello dilatado de la matriz.  Durante el segundo y el tercer trimestre del embarazo el bebé es ya demasiado grande para extraerlo por succión;  entonces se utiliza el método llamado por dilatación y curetaje.  La cureta se emplea para extraer las porciones o restos que hayan quedado dentro de la cavidad uterina, generalmente después de que se ha provocado o inducido artificialmente un parto, en el que se expulsa el producto de la gestación. Este método está convirtiéndose en el más usual, para embarazos avanzados.

2. Aspiración o Succión
 
Es el método mediante el cual se introduce en el útero un tubo de plástico hueco, en lugar de la “cucharilla”.  Dicho tubo está conectado a un potente aparato de succión que destroza al feto y la placenta en pedazos pequeños, los absorbe y los deposita en una botella.

La aspiración al vacío consiste en la dilatación del cuello uterino seguida da la extracción del tejido fetal, a través de una fuente de vacío.  La aspiración puede ser manual, creando succión con una jeringa que se maneja con la mano, o puede realizarse con una fuente eléctrica.

Se ha explicado de la siguiente manera: Se inserta en el útero un tubo hueco que tiene un borde afilado.  Una fuerte succión (28 veces más fuerte que la de una aspiradora casera) despedaza el cuerpo del embrión que se está desarrollando, así como la placenta y absorbe “el producto del embarazo” (el embrión), depositándolo después en un frasco.  El abortista introduce luego una

pinza para extraer porciones grandes, que suelen no salir por el tubo de succión.  Algunas veces las partes más pequeñas del cuerpo del bebé puede identificarse.  Casi el 95% de los abortos, de embarazos mayores a 10 semanas de gestación, se realizan de esta forma, en los países desarrollados.

Las complicaciones del método de succión o aspiración pueden ser: infección, trauma del cérvix, peritonitis, endometritis, laceración del útero, trauma renal, inflamación de la pelvis, embolismo, trombosis, esterilidad, etc.

3. Histerostomía o Cesárea
 
Se da cuando se abre quirúrgicamente el abdomen y el útero de la madre.  Se saca al niño y la placenta y se tiran.  Este método se utiliza después de la dieciseisava  o dieciochoava semana de embarazo. 

El 100% de los niños abortados por histerostomía nacen vivos.  Hay que dejarlos morir sin brindarles atención médica.

Este método es exactamente igual que una operación cesárea hasta que se corta el cordón umbilical, porque que en vez de cuidar al niño extraído se le deja morir.  La cesárea en este caso, no tiene el objeto de salvar al bebé sino de matarlo.
 

4. Método salino o envenenamiento salino
 
Este método se hace a partir de la dieciseisava  semana.  Se introduce una aguja larga a través de la pared del abdomen y el útero de la madre, hasta llegar dentro de la bolsa amniótica, inyectando  así una solución concentrada de sal en el fluido amniótico.  El feto respira, lo traga, se envenena  y muere. Este líquido al ser tan concentrado produce alteraciones dentro del útero y estas provocan a la vez contracciones, que llevan al parto.  Aproximadamente un día después se presentan las señales de parto y la madre da a luz un hijo muerto.  En ocasiones algunos niños nacen vivos

Aciprensa lo describe como un método en el cual se introduce una larga aguja a través del abdomen de la madre, hasta la bolsa amniótica y se inyecta en su lugar una solución salina concentrada.  El bebé ingiere esta solución que le producirá la muerte 12 horas más tarde por envenenamiento, deshidratación, hemorragia del cerebro y de otros órganos.  Esta solución salina produce quemaduras graves en la piel del bebé.  Unas horas más tarde, la madre comienza “el parto” y da a luz un bebé muerto o moribundo, muchas veces con  movimientos.  Este método se utiliza después de las 16 semanas de embarazo.

Las Complicaciones del método de la inyección salina pueden ser: ruptura del útero, embolismo pulmonar, otros peligrosos coágulos intravasculares, etc.

5. Aborto de nacimiento parcial

En Estados Unidos, país que tiene la ley de abortos más liberal del mundo, se practica el espantoso método de aborto de nacimiento parcial. Este procedimiento, se realiza en los últimos meses del embarazo. Si bien es cierto que por medio de los otros métodos de aborto que se practican en este país, se asesina del modo más cruel y doloroso a seres humanos inocentes, en el caso del aborto de nacimiento parcial se trata de un niño ya grande y totalmente formado que puede sentir el dolor, a quien si se le permitiera terminar de nacer, podría sobrevivir.

El procedimiento del aborto de nacimiento parcial se realiza del siguiente modo: Se extrae al niño tirándole de las piernas pero dejando la cabeza adentro del útero materno. En la base del cráneo se le abre un agujero para introducir una cánula de succión, con la cual se extrae el cerebro. Se aplasta entonces la cabeza y se extrae con el resto del cuerpo del niño, ya muerto. Todo esto se realiza sin darle anestesia al niño. 
 

B.  Infusiones, drogas, compuestos y maniobras abortivas

1. Pastilla RU—486

En 1988, el Ministerio de Salud Pública de Francia ordenó a una compañía farmacéutica que reanudara la distribución y la venta de un compuesto grageado, de prescripción por vía oral, que recientemente había sido retirado del mercado consumidor, por decisión del directorio de la empresa.  El RU 486, cuyo nombre genérico es Mifepristone y el nombre comercial es Cytotec, provoca el aborto no quirúrgico,  “en las mejores condiciones de preservación de la vida de la mujer embarazada”.

Se trata de una píldora abortiva empleada conjuntamente con una prostaglandina, que es eficiente si se la emplea entre la primer y la tercera semana después de faltarle la primera menstruación a la madre. Actúa bloqueando la acción de la progesterona, que es una hormona indispensable para la gestación y así destruye  al diminuto bebé privándolo de la hormona que le da el sostén para mantenerse dentro del útero materno.  El aborto se produce luego de algunos días de contracciones uterinas y sangrado.

“Cuando se llevaron a cabo las primeras experiencias con la RU 486, se pensó que este fármaco podría servir para que las mujeres pudieran provocarse un aborto casero, en un ámbito estrictamente personal. Así, después de adquirir la píldora sin necesidad de receta médica, cualquier mujer podría administrársela en su propia casa, y tras una menstruación más o menos abundante, terminarla con el embarazo no deseado. De esta forma el aborto a través de la RU 486 podría convertirse en el más sencillo y eficaz método de planificación familiar.

De acuerdo con esta finalidad, el concepto más adecuado para su introducción en el mercado era el de un “regulador de la menstruación”, pretendiendo que la palabra aborto desapareciera del entorno de la RU 486, y con ello toda la carga ética negativa que va unida a esta palabra. Sin embargo, al confirmarse los efectos secundarios que tenía la mifepristona, se hizo obligatoria su utilización bajo vigilancia médica y en medios hospitalarios. Las complicaciones varían desde hemorragias leves hasta accidentes cardiovasculares. Puede ser peligrosa en mujeres alérgicas, en pacientes con insuficiencia suprarrenal o hepática, en casos de malnutrición, asma severa, alteraciones en la coagulación o en caso de anemia; sin descartar la posibilidad de malformaciones congénitas en el feto cuando la pastilla falla y prosigue el embarazo.”

En nuestro país, el problema que se presenta con este medicamento es que a pesar de la prohibición legal del aborto, la píldora Mifeprex, conocida genéricamente como Mifepristone, se vende legalmente, ya que se le permitió el

 ingreso, debido a que se registró como un medicamento protector de la mucosa gástrica.

Cuando tres tableta Mifeprex entran al sistema, bloquean los receptores de progesterona, la hormona necesaria para mantener el embarazo. Mifeprex suaviza y abre el cuello del útero. Como resultado de estos cambios, el óvulo fertilizado no se adhiere a la pared uterina. Dos días después, dos tabletas de Misoprostol, hacen que el útero se contraiga y expulse los restos de la materia fetal. 

“El Dr. Juan Carlos Sánchez, subdirector del Hospital Calderón Guardia, y el Dr. Oscar Gonzáles, de obstetricia del Hospital México, admitieron que, actualmente, hay mas abortos mediante la ingesta de medicamentos, que con otros métodos”

El XII Congreso Mundial de Ginecología, reunido en 1988 en Río de Janeiro (Brasil), elaboró un documento de defensa de esta droga, manifestando su preocupación por las 150.000 mujeres que mueren anualmente por abortos ilegales mal practicados, principalmente en el Tercer Mundo.

 Se encuentra autorizada en pocos países: Francia, Gran Bretaña, Suecia, China y Estados Unidos.

2.  “Morning After” o “Day After”
 
La pastilla del día después  es un método que se emplea cuando se han tenido relaciones sexuales, sin método de planificación y se desea evitar un embarazo en las primeras 24 a 36 horas post coito. Consiste en ingerir dosis elevadas de anticonceptivos orales, por 24 horas; con este método se altera el endometrio (que es el tejido dentro del útero en donde se va a implantar el óvulo fecundado). Al llegar el óvulo recién fecundado y encontrar un terreno hostil no se puede implantar, muere y es expulsado por el útero. Al ser tan pequeño ni siquiera se percibe su expulsión.

“El compuesto activo levonorgestrel es el que recomienda la FDA (Administración de Fármacos y alimentos de Estados Unidos) para ello. Dicho compuesto está autorizado por la Oficina de Registro y Control de Medicamentos del Ministerio de Salud. “ Al estar registrado el medicamento, los médicos la pueden recetar bajo su propia responsabilidad” dice la Viceministra de Salud, Xinia Carvajal.

Danilo Medina, especialista en ginecología, dice que la aplicación de este medicamento en esa forma es conocido por la comunidad médica, pero su uso no se ha popularizado.”

3. Dispositivo Intrauterino (DIU)

Existe una gran controversia si el DIU (dispositivo intrauterino) es abortivo o no. Porque existe el grupo de investigadores que considera que su mecanismo de acción es impidiendo la anidación del embrión y otro que considera que su mecanismo es destruyendo los espermatozoides que ascienden al interior del útero.

Existen, en la actualidad, dos clases de DIU: los inertes y los medicados.  Los efectos de los DIU inertes son, en síntesis, los siguientes: reducción del número de espermatozoides que llegan a las trompas; efecto mecánico directo que dificulta la implantación; cambios en el endometrio que lo hacen hostil a la implantación y el desarrollo del blastocisto; efecto estimulante de la actividad miometrial que favorece la explusión del huevo.

Los DIU medicados o activos son liberadores de cobre o liberadores de progesterona. El mecanismo de acción del DIU de cobre se puede sintetiza así: disminución de la capacidad metabólica del endometrio dificultando la anidación; disminución de la actividad y motilidad espermática; disminución de la capacitación espermática.  

4. Inserción intrauterina de dispositivos
 
Consiste en introducir al útero dispositivos, tales como sondas y objetos punzantes, con el fin de provocar contracciones uterinas y expulsar el embrión o feto.

Estas maniobras abortivas son conocidas por su variedad y se extienden desde la aplicación de duchas vaginales fuertes hasta la introducción de objetos o cuerpos extraños en el canal cervical a través de la vagina, tales como tallos de plantas, agujas de tejer, lápices, etc., que frecuentemente son aplicados por la propia mujer o por otra persona que no tiene el conocimiento adecuado de las técnicas abortivas.  

5. Inyección intrauterina de soluciones

Consiste en la inyección de soluciones tales como las salinas, prostaglandinas y urea en el saco amniótico o en el espacio extraovular.  Es usada para provocar contracciones del útero, dilatar el canal cérvico y expulsar el embrión o feto.

 Las prostaglandinas provocan un parto prematuro durante cualquier etapa del embarazo.  Ser usa para llevar a cabo el aborto  a la mitad del embarazo y en las últimas etapas de éste.  Su principal complicación es que el bebé a veces sale vivo.  También puede causarle daños a la madre; se acompaña de sangrado y contracciones importantes.  Recientemente las prostaglandinas se han usado asocciadas con la RU—486 para aumentar la “efectividad” de éstas.

Las complicaciones por el uso de las prostaglandinas pueden ser: Ruptura del útero, sepsis, hemorragias, paro cardíaco, vómito y aspiración de éste,  embolia cerebral y fallo renal agudo.

6. La automedicación con base en fármacos

Se emplean pastillas o inyecciones recomendadas por amigos, parientes o conocidos.   Son medicamentos que contengan prostanglandinas o pastillas de permanganato.  Son para generar contracciones en la matriz y expulsar el producto.
 

7. Ejercicios físicos y acciones bruscas 

Los medios violentos, como aplicar golpes de puño en el vientre, realizar esfuerzos desmedidos, tales como subir escaleras con rapidez, galopar a caballo, levantar pesos inadecuados, la práctica intensiva de ejercicios, o el provocar caídas han sido efectivos como métodos abortivos en algunos casos.

Sección Quinta: Efectos físicos y psicológicos del aborto

Para muchas mujeres, el aborto parece ser la decisión correcta en ese momento, y la mayoría de las veces se explica el aborto como un procedimiento quirúrgico clínicamente seguro. Sin embargo a estas mujeres, por lo general. no se les informa acerca de los posibles efectos psicológicos que pueden arrastrar como secuela, para el resto de sus vidas, ni del deterioro físico  permanente que puede dejar  como resultado. Entre los efectos físicos encontramos los siguientes:

 Esterilidad.
 Abortos espontáneos.
 Embarazos Ectópicos.
 Nacimientos de niños muertos.
 Trastornos menstruales.
 Hemorragia.
 Infecciones.
 Shock.
 Coma.
 Utero perforado.
 Peritonitis.
 Coágulos de sangre pasajeros.
 Fiebre/Sudores fríos.
 Intenso dolor.
 Pérdida de otros órganos.
 Llanto/ Suspiros.
 Insomnio.
 Pérdida de apetito.
 Agotamiento.
 Nerviosismo.
 Vómitos.
 Frigidez.
 Muerte.

Síndrome post-aborto

Las mujeres que se practican un aborto, sufren emocional y espiritualmente lo que es conocido como el “Síndrome post-aborto”. Sus síntomas se han reunido bajo las siglas PAS, originarias del inglés y que remiten al Síndrome Post-Aborto (Post-abortion syndrome).

Este síndrome  es un cuadro que puede surgir inmediatamente después del aborto y permanecer latente por un largo tiempo, manifestándose sus síntomas en modo diferido.  Se considera que al cabo de 5 o 6 años se puede observar su manifestación clínica de modo acabado.  Es el cuadro más discutido- y paradójicamente más relevante- en la comunidad científica, pues recibe de ella mayor atención y ocupa el mayor espacio en la bibliografía existente.   

Al realizar una investigación sobre el tema se reconocieron los siguientes comportamientos y síntomas psicológicos que se manifiestan en las mujeres a consecuencia del aborto :

a) Trastornos emocionales/ afectivos:  baja autoestima, inestabilidad emocional, sentimiento de culpa, angustia, tristeza, desasosiego, ansiedad, sentimiento de fracaso, dolor, pena, depresión;
b) Trastornos de la comunicación o relacionales:  agresividad, irritabilidad, baja tolerancia a la frustración, incapacidad para establecer vínculos duraderos y una buena relación interpersonal, ruptura de la relación de la cual surgió el embarazo, rechazo hacia la figura masculina, incapacidad y rechazo hacia el compromiso afectivo;
c) Trastornos de la alimentación: pérdida del apetito, anorexia, bulimia;
d) Trastornos neuro-vegetativos: malestares abdominales, dolores de cabeza, mareos, disrupción de bio-ritmo;
e) Trastornos en la esfera sexual:  pérdida o disminución de la libido o energía sexual, problemas con la propia sexualidad, frigidez;
f) Trastornos del sueño: insomnio, pesadillas, sueños recurrentes;
g) Trastornos de tipo obsesivo: ideas recurrentes de muerte, autorreproches, sentimiento de culpa, evitación de estímulos que recuerden el hecho del aborto, “visitación” del niño abortado;
h) Trastornos de tipo depresivo: Pérdida de interés por las cosas de la vida, tristeza, depresión, crisis de llanto, angustia existencial, ideas y/o tentativas suicidas;
i) Trastornos típicos: 
 “síndrome del aniversario” (expresándose, por un lado, como la aparición incomprensible de malestar físico y/o psicológico con estado de ánimo depresivo o irritable, que- bajo la guía psicoterapeútica- logra fácilmente asociarse con la cercanía de la fecha del aborto; y por otro lado, frente a la proximidad de la supuesta fecha de nacimiento del niño abortado, el surgimiento de pensamientos e ideas con ello asociados de carácter culposo).
 Exarcebación de cuadros psiquiátricos precedentes
 Aumento o iniciación en el consumo de droga y/o alcohol.

El estudio realizado también señala que la manifestación de los síntomas descritos, su intensidad y el momento en que surjan, no será exactamente igual en todas y cada una de las mujeres.  Dependerá de varios factores que hacen a la constitución de la personalidad de la mujer, tales como:
 Número de pérdidas anteriores,
 Fortaleza yoica,
 Habilidad para racionalizar o negar sus sentimientos,
 Determinación por suprimir y evitar todo tipo de intención por parte de otras personas de traer a luz conflictos relacionados con el aborto,
 Estructura de personalidad de base.

Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), la incidencia del trauma post aborto para las mujeres puede llegar a alcanzar hasta el 91% de los casos.

“Poco más del 85% de las mujeres que abortan son presa del síndrome post aborto. Así lo determina un estudio del médico y sexólogo costarricense Mauro Fernández Sandí (…) Los datos plantean que la mayoría se dedica a actividades religiosas, la adopción de niños, tener muchos hijos o esquivar su pasado mediante diversas actividades. Otras sufren los que los expertos llaman “niño fantasma” y durante toda su vida recuerdan al niño, la edad que tendría, si estaría o no en la escuela, adónde tendría su cuarto, a quién se parecería o cómo se llamaría. Estas mujeres les celebran el cumpleaños calculando la edad, y hasta compran cosas. Esto es terriblemente traumático, porque no pueden explicar lo que viven a los demás, pues lo que hicieron una vez fue en secreto. Un secreto que no revelarán nunca, pero con el que viven en trauma siempre, dijo el médico.

La Organización Mundial de la Salud informó, que las mujeres que se practican abortos por razones psiquiátricas, son precisamente las que corren mayor riesgo de problemas mentales, una vez realizado el mismo; aquellas mujeres que se han practicado un aborto por razones de violación, incesto, salud, etc., tienen aún más probabilidades de sufrir problemas emocionales y psiquiátricos severos que las que se lo han practicado por razones socioeconómicas.

Es muy posible, que los efectos negativos del aborto en la mujer lleguen a afectar también a su esposo o pareja. Precisamente entre los efectos negativos emocionales del aborto en la mujer, están la aversión hacia su pareja; una desarmonía general en sus relaciones interpersonales. De hecho, un 70% de estudios realizados, indican que las parejas se separan en término de un año después de haber ocurrido el aborto.

Un ejemplo claro, se da en Estados Unidos, donde se le permite a la mujer realizar el aborto sin el consentimiento de su pareja. Esto tiende a afectar la
 

 relación marido-mujer (o pareja), pues se trata de una de las áreas más importantes en un matrimonio (traer hijos al seno de la familia).

Sin embargo, lamentablemente, en muchos de los casos, es el hombre quien empuja a la mujer a realizarse el aborto, negándole todo tipo de apoyo, ayuda y amenazándola de abandono.

Todo esto, va no sólo en un deterioro de la mujer, sino de la misma institución del matrimonio y familia.

El aborto también repercute en los hijos que ya se tienen o que nacen después, ya que uno de los efectos emocionales negativos del mismo en la mujer es precisamente la frustración de su instinto maternal. Así se dan casos de superprotección por parte de la madre que ha abortado los hijos que posteriormente llega a tener, a quienes ella causa daños emocionales Es importante mencionar que el maltrato infantil ha aumentado en los Estados Unidos en un 500% después de la legalización del aborto.
 

Síndrome de Asherman

Este síndrome se reconoce con la aparición de adherencias de tejido dentro del útero, las cuales producen síntomas clínicos, tales como anormalidades menstruales, infertilidad y abortos espontáneos frecuentes.

Una de las principales causas de este síndrome es el aborto de dilatación y curetaje, conocido como D & C. La incidencia del Síndrome de Asherman debido a la dilatación y curetaje, se hace más pronunciada si existe una infección o ésta se desarrolla después de la operación.

Aunque aún no se conoce cómo el Síndrome de Asherman afecta la fertilidad, algunas explicaciones indican que las adherencias del tejido impiden que el embrión se implante en la pared uterina, lo cual trae como consecuencia que la implantación se realice en el cuello uterino o en las trompas de Falopio (embarazo ectópico) y/o que ocurra un aborto espontáneo.

Por lo tanto, al menos una posible complicación para una mujer que se practique un aborto inducido a través del método del D & C es el Síndrome de Asherman, el cual puede llevar a la infertilidad.

 

Sección Sexta: El delito de Aborto

A) El delito de aborto

La vida humana existe desde la concepción. Como bien jurídico tutelado, la vida debe ser protegida legalmente. El código penal costarricense considera al aborto como un delito contra la vida.

La doctrina discute acerca del momento en que comienza la vida, es decir, si es ocurre desde la fecundación (la unión del óvulo con el espermatozoide) o desde la anidación del óvulo fecundado en el útero materno.  Según el criterio de  Llobet Rodríguez y Rivero Sánchez, ésta comienza desde la fecundación, debido a que al producirse ésta, empieza la vida humana dependiente.

El aborto provocado está estipulado en el Código Penal como un delito contra la vida.  La legislación establece los tipos penales en los artículos 118, 119, 120, y 122 de este código.

Para efectos penales, una definición del aborto, es la que lo define como la interrupción violenta e ilegítima de la preñez mediante la muerte de un feto

inmaduro dentro o fuera del útero materno.

Llobet Rodríguez y Rivero Sánchez opinan que el concepto de aborto utilizado por el Derecho Penal no coincide con el médico.  Así, para el Derecho Penal, aborto es la muerte del producto de la concepción, la cual se puede llevar a cabo dentro del seno de la madre o provocando la expulsión prematura.  En cambio para la obstetricia, es la expulsión del producto de la concepción antes de que sea viable, es decir, antes de los seis meses de embarazo, ya que después de este tiempo lo que existe es un parto prematuro.

El delito de aborto no ha sido ni es sancionado por todas las legislaciones penales. El grado de restricción impuesta al aborto inducido, varía de un país a otro y se puede clasificar de la siguiente manera: a) países en los que el aborto es ilegal excepto para salvar la vida de la mujer, b) países en los que se permite el aborto por cuestiones de salud o situaciones sociales específicas y c) países en los que no existen restricciones legales con respecto al aborto inducido.

En nuestro país, se permite el aborto sólo con fines terapéuticos, para prevenir problemas de  salud en la madre. El aborto provocado, bajo cualquier otra circunstancia, está tipificado en el código penal como un delito contra la vida, y es castigado con pena de prisión.

a)  Características del delito

Toda acción destructiva de la vida, anterior al momento del parto es calificada como el delito de aborto; sea que cause la muerte del feto en el vientre materno, o se produzca como consecuencia de la expulsión prematura.

El elemento esencial del aborto es la muerte del feto. Si hay expulsión prematura del feto pero sobrevive a pesar de ello, no se constituye el delito de aborto. Tampoco hay delito cuando el feto no tenía vida antes de empezar las maniobras abortivas.

Los elementos estructurales del delito de aborto son : 

I. El embarazo:  es la condición sine qua non para la existencia del delito, considerándose que existe desde el instante de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, hasta que se inician los dolores del parto.

II. Empleo de medios artificiales: Los medios abortivos, como los homicidas, pueden ser físicos, mecánicos, y tienen la virtud de producir la muerte del feto o su expulsión prematura.

III. Muerte del feto:  Puede producirse dentro del útero o puede acaecer fuera de éste a causa de su expulsión prematura. Necesariamente el feto deberá estar vivo en el momento en que se empiezan a realizar las maniobras abortivas. En estos casos el delito se entiende consumado desde el momento en que muere el producto de la concepción.

“Hay aborto en el sentido legal cuando se causa la destrucción o aniquilamiento del fruto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores a la terminación de la preñez.  Existe este delito no sólo cuando se ejecutan los hecho productores de la muerte del feto, sino también cuando se coopera en su realización.  Una actitud pasiva de no oposición no integra este delito.  Las manipulaciones han de tener por fin el provocar el aborto.”

IV. El dolo:  Es el elemento moral de la infracción.  Consiste en el ánimo de abortar, en el conocimiento que se tiene de la preñez y en la intención de emplear los medios que se sabe causarán la muerte del feto o su expulsión prematura.

V. Capacidad de consentimiento: En el aborto causado con consentimiento de la mujer, es necesario también, que la mujer sea capaz de consentir.  La mujer privada de sentido, demente, menor de edad, etc., no puede consentir.

b) Sistemas despenalizadores del aborto

Se han propuesto dos sistemas para regular los casos en que se debe autorizar el aborto :

1. Sistema de plazo

Este sistema autoriza el aborto producido en los tres primeros meses de la gestación. Después de este periodo no se puede realizar libremente el aborto. El desarrollo del embrión dependerá de la voluntad de su progenitora. En nuestra opinión, este sistema supone la desprotección total del bien jurídico vida.

De acuerdo a este sistema, se establece un límite temporal del aborto lícito, el cual se ha fijado en la decimosegunda semana del embarazo. Hasta entonces, basta con que la gestante solicite el aborto y que sea un médico quien lo practique, para que se autorice el mismo.

Las consideraciones que sostienen la determinación de tal plazo son: que el avance de la gestación ocasiona mayor riesgo para la mujer embarazada, el creciente valor de la “spes vitae”, la distinción entre embrión y feto, la aparición del sistema nervioso central y de la actividad cerebral del feto, etc. Sin embargo, a partir del tercer mes podrá permitirse abortar lícitamente si se presentan indicaciones sobrevenidas que repercutan en riesgo para la vida o salud de la madre -indicación terapéutica-, en cuyo caso el aborto siempre será lícito; o por razones eugenésicas comprobadas luego de los tres meses, situación en la que suele establecerse un tope temporal alrededor del sexto mes de embarazo.

Los defensores de este sistema argumentan  que el plazo de los tres meses no es arbitrario, sino que éste se fundamenta en razones biológicas, sociológicas, sanitarias y de política criminal.

La Ley francesa del 17 de enero de 1975, es un modelo del sistema de plazos a nivel mundial mediante ésta, la mujer gestante que se encuentre en una situación angustiosa puede pedir a un médico la interrupción de su embarazo, la cual sólo puede ser practicada antes de la décima semana del embarazo. La práctica médica debe hacerse en un establecimiento hospitalario, aunque reconoce a los médicos la posibilidad de invocar la cláusula de conciencia (u objeción de conciencia) para no efectuar el aborto. De otro lado, en el caso de las mujeres menores de edad que estén dispuestas a interrumpir su embarazo, deberán contar con la autorización de uno de sus padres y en el caso de mujeres extranjeras deben acreditar una estadía mínima en el país de tres meses. Se exige, asimismo, que la mujer sea informada de los eventuales riesgos de la intervención, de los derechos y ayudas previstas en la ley, la consulta a determinados centros de información o servicios sociales y que transcurra, por lo menos, una semana, desde el momento de la petición y la práctica abortiva. Luego de las diez semanas, sólo se autoriza la intervención en supuestos de indicación médica o eugenésica.

Los defensores de este sistema argumentan que los países que han adoptado esta modalidad y en general los sistemas despenalizadores, sustentan su decisión en lo que denominan una “política criminal del aborto”. Consideran que las estimaciones estadísticas ponen de manifiesto que las leyes represivas del aborto voluntario, se infringen masivamente y, de otro lado, la conciencia social y/o las instituciones encargadas de perseguir este delito no rechazan este fenómeno de manera efectiva, de este modo estamos ante un fracaso rotundo de la justicia penal. A ello se añade las consecuencias negativas que tiene la práctica del aborto clandestino para la vida y salud de miles de mujeres anualmente en cada uno de los países que lo reprimen. 

Por otro lado, sus defensores estiman que se trata de un sistema adecuado al respeto del derecho a la libre maternidad de la mujer, porque ésta es la que aprecia y valora las razones y circunstancias de su decisión sobre la continuación o no del embarazo; la mujer cuenta con un tiempo razonable para detectar su estado y adoptar una decisión informada, conciente y voluntaria (tres meses); se

 protege el derecho a la libre maternidad de la mujer como derecho prevalente al del bien jurídico ser humano en formación, pero no ignora que éste debe ser protegido; por ello, restringe el ejercicio del derecho de la mujer a interrumpir su embarazo durante los tres primeros meses, es decir, durante la fase embrionaria;  se protege, asimismo, la salud de la mujer, pues a partir de los tres meses la intervención abortiva puede llevar consigo mayor riesgo para la mujer.

Finalmente, los defensores del sistema de plazos estiman que la interrupción del embarazo, durante los tres primeros meses, acompañada de la obligación de la embarazada de acudir previamente a instituciones de consulta y asistencia, supone una medida preventiva mucho más idónea que la amenaza penal, que histórica y universalmente, ha demostrado ser ineficaz.

Algunos países que han adoptado este criterio abiertamente. o a través de una interpretación amplia de la indicación social son: Austria, Dinamarca, varios Estados de Norteamérica, Finlandia, Francia, Inglaterra, Noruega y Suecia.

Por otro lado, los adversarios de este sistema, que son los que se oponen a la legalización del aborto, afirman que el sistema de plazos deja en manos exclusivas de la embarazada la decisión de abortar en los tres primeros meses, lo que trae como consecuencia una desprotección absoluta del “nasciturus”.

Fernando Cruz opina que el “sistema plazo, al dejar desprotegido al embrión durante los primeros noventa días, convierte la vida humana en formación en un bien jurídico individual bajo el control absoluto de la madre.  Este concepto es constitucionalmente inaceptable, porque la vida en formación es un bien que merece protección”.

Asimismo, los que se oponen al sistema de plazos, argumentan que las facilidades para abortar que concede este sistema a la embarazada (aborto libre, seguro y en algunas ocasiones, gratuito), pueden conducir a que el aborto sea utilizado como un método de control de la natalidad, dejando de ser un remedio excepcional; Además, como consecuencia de lo anterior, la facilidad para interrumpir el embarazo durante los tres primeros meses puede propiciar el abandono del uso de métodos anticonceptivos, cuya finalidad es precisamente el evitar embarazos indeseados.

En Costa Rica la solución del plazo sería inaceptable, ya que tanto la Constitución Política en su artículo 21, como la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo cuatro inciso primero, establecen que la vida se inicia a partir de la fecundación del óvulo  por el espermatozoide y por ende, protegen a la vida humana del concebido como un bien jurídico autónomo que no depende de la voluntad de la progenitora.

2. Sistema de los indicadores

Conforme a este sistema, el aborto consentido es punible, cualquiera que sea la causa de su realización, salvo que sea autorizado por la concurrencia de determinadas excepciones. Por ello, se sostiene que opera con el sistema regla-excepción. Este es el sistema que ha sido adoptado por la mayoría de legislaciones de América Latina y El Caribe.

Este sistema de Indicadores, supone el establecimiento de causales de justificación o de inculpabilidad que eximen de responsabilidad.

Las indicaciones que se utilizan con mas frecuencia y sobre las que se han efectuado mayor desarrollo legislativo y jurisprudencial son las siguientes:

a. La indicación terapéutica o médica

Justifica la realización del aborto en cualquier etapa de la gestación, cuando sea necesario para evitar un grave daño o peligro para la vida o la salud de la madre. Se exige que la intervención sea practicada por un médico, en un medio sanitario y, en algunos ordenamientos, se requiere el consentimiento de la gestante.

Esta indicación admite dos variantes. La primera de carácter más amplio, que considera permisible el aborto para salvaguardar la vida y salud de la mujer, comprendiéndose en este último supuesto tanto la salud física como la salud mental. La Ley británica es un ejemplo de esta variante, aunque en su sentido más liberal ya que admite la interrupción del embarazo hasta las 24 semanas si dos médicos “abrigan la opinión de buena fe, de que: “ la continuación del embarazo significaría un riesgo para la vida de la mujer embarazada o daño para la salud física o mental de la mujer o para cualesquiera niños existentes en su familia, en grado mayor que si el embarazo fuera interrumpido (…)”.

La segunda variante es, por el contrario más restrictiva, pues sólo admite la licitud de la interrupción del embarazo en el supuesto que éste sea el único medio para salvar la vida de la mujer gestante.

Este caso, en el que el aborto se realiza para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, se encuentra regulado en el artículo 121 de nuestro Código Penal, 

b. La indicación eugenésica
 
Justifica el aborto cuando es probable que el ser en formación conlleve, al nacimiento, graves taras físicas o psíquicas. En tales casos se exige el informe médico que acredite dicha probabilidad y el plazo para practicar el aborto suele extenderse hasta la vigésimo segunda semana del embarazo. La ley británica faculta, igualmente, la interrupción del embarazo si “(…)b. hay un riesgo sustancial de que si el niño naciera padecería de anormalidades físicas o mentales, hasta el punto de que pudiera considerársele severamente impedido”.

c. Indicación jurídica, ética o criminológica

Concede la posibilidad del aborto lícito, en las doce primeras semanas del embarazo, cuando este es producto de una violación sexual. En algunas legislaciones sólo se aplica cuando la violencia sexual ha sido ejercida contra persona menor de edad, aunque la tendencia es hacia su generalización.

Este caso, en el que el embarazo de la mujer es producto de una violación, se regula en nuestra legislación, estableciéndose una causal de perdón judicial de otorgamiento discrecional del juzgado: artículo 93 inciso 5) del Código Penal. 

d. Indicación económica o social
 
Permite el aborto durante los tres primeros meses de gestación, en atención a razones de precaria situación económico-familiar de la mujer. Es una de las indicaciones que ha encontrado mayores dificultades para su reconocimiento legal, pues al encontrarse muy relacionada con el deseo de bienestar se estima que éste no debe prevalecer sobre el interés colectivo de la vida del concebido.

e. Otras indicaciones

Adicionalmente, existen otras indicaciones que permiten la ampliación de manera significativa de los supuestos de abortos lícitos. Nos referimos a la indicación contraceptiva y a la situación general de necesidad o inexigibilidad de otra conducta: La primera permite la interrupción lícita del embarazo por fallo de un método anticonceptivo utilizado de modo consciente. Esta indicación intenta alentar la práctica rutinaria de la contracepción y permite el aborto, durante los tres primeros meses, para apoyarla y no como sustituto de la misma.

La indicación de situación general de necesidad, permite el aborto en las doce primeras semanas del embarazo, cuando, considerando todas las circunstancias de la vida de la mujer, no le sea exigible continuar con la gestación. Esta es la más genérica de las indicaciones, que abarca un universo mayor de situaciones además de las descritas en los supuestos anteriores.

Algunas legislaciones han desarrollado nuevas indicaciones que exceden a las descritas o que son ampliaciones de las mismas, tales indicaciones incluyen:
 
–  La indicación de adolescencia, la cual puede formar parte de las indicaciones sociales o peligro para la salud. Encontramos una norma de este carácter en Hong Kong.
– indicación de angustia, la cual puede estar incluida en el supuesto de peligro para la salud mental. Tal es el caso de Francia y Holanda.
– indicación de falta de vivienda, puede estar integrada en la indicación social. Hungría, es un ejemplo de un país que contempla esta indicación.
– indicación de edad materna o de multiparidad, que puede coincidir con la indicación de adolescencia y formar parte de la indicación social.
-indicación de virus de inmunodeficiencia humana (VIH).

A favor del sistema de indicaciones, se argumenta que éste supone una solución que permite tanto la tutela de la vida del concebido, como el derecho de la madre al libre desarrollo de su personalidad. Ello en razón que, a pesar de que en principio, todo aborto consentido sería ilícito, se han de tener en cuenta las situaciones específicas que ponen en conflicto los derechos fundamentales de la mujer embarazada, con los derechos del feto, que conlleva a que el ordenamiento estatal, luego de un proceso de ponderación de bienes jurídicos, no pueda exigir la continuación de la gestación a la embarazada, planteándose la posibilidad del aborto lícito. También se sostiene que combina lo socialmente aceptable, con lo legalmente lícito, puesto que la mujer puede interrumpir su embarazo por circunstancias específicas, razonables y durante un lapso determinado.

Por otro lado, las contra-argumentaciones en este caso son planteadas por dos sectores. Unos que objetan a este sistema por considerarlo demasiado extensivo en razón de que las indicaciones dejan de lado la protección de la vida del nasciturus, además de que ninguna de ellas tiene mayor sustento, incluso las razones terapéuticas, pues con el avance de la ciencia médica, casi ningún embarazo entraña riesgo para la mujer. De igual forma, la mayoría de indicaciones refuerzan actitudes egoístas de las mujeres. Se coloca como ejemplo el caso del aborto por violación y el aborto social, casos en los que se privilegia los sentimientos y las condiciones materiales de las mujeres antes que la protección de la vida del feto.

El segundo sector que plantea discrepancias con este sistema está compuesto de los partidarios de un sistema más liberalizador como el de plazos. Ellos sostienen que la burocracia y el procedimiento formal para obtener la autorización de interrupción del embarazo puede exceder el límite de los tres meses establecido para algunas de las indicaciones; Además la adopción de un determinado inventario de indicaciones puede dejar fuera otros supuestos necesarios y la prohibición de abortar, salvo en determinadas excepciones, supone una intolerable intromisión por parte del Estado en la vida de la mujer y una violación a su derecho a la privacidad.

Fernando Cruz establece que los que se adhieren a este sistema, aunque admiten como regla general la protección de la vida del nasciturus, no rechazan las excepciones cuyo contenido es mucho más amplio que las previstas para la vida humana independiente.  El menor valor que tienen en la legislación penal la vida del feto o embrión, permite ampliar significativamente las autorizaciones que legitiman la supresión de la vida del nasciturus.

c) El aborto en el código penal costarricense

El derecho penal tutela los valores más preciados de la sociedad, siendo el valor vida, el que tiene un lugar primordial.   El valor vida esta tutelado, además, por la norma de mayor rango en Costa Rica, dispone el artículo 21 constitucional: “La vida humana es inviolable”. El código penal costarricense tipifica como delito contra la vida  al aborto.

1. Aborto con o sin consentimiento
Artículo 118.  “El que causare la muerte de un feto será reprimido:
1) Con prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer o si ésta fuere menor de quince años.  Esa pena será de dos a ocho años, si el feto había alcanzado seis meses de vida intrauterina.
2) Con prisión de uno a tres años, si obrare con consentimiento de la mujer.  Esta pena será de seis meses a dos años, si el feto no había alcanzado seis meses de vida intrauterina.
 

En los casos anteriores se elevará la respectiva pena, si del hecho resultare la  muerte de la mujer”

 En el artículo 118 el sujeto activo del delito, con o sin consentimiento de la madre es una persona distinta de ésta, ya que con respecto a la madre se aplica el artículo 119.

El autor del delito de aborto con o sin consentimiento es aquella persona que realiza las maniobras que causen la muerte y expulsión del feto valiéndose de un sin número de diferentes técnicas para lograrlo.

 El consentimiento o no de la madre opera para determinar la penalidad del aborto.  “Si no ha mediado consentimiento la pena a establecer es mayor, ya que no solo se protege la vida del producto de la concepción sino también el derecho a la maternidad.”

Para que se dé el consentimiento, debe presuponerse que la mujer sea capaz de consentir.  Lo que se toma en cuenta es que obre con voluntad real de la mujer, siempre que esa voluntad sea jurídicamente relevante, es decir, que esté en edad de consentir y que su comportamiento deje ver que dio su consentimiento.  Si media engaño, violencia física o moral, el consentimiento debe reputarse inexistente.  Para efectos penales, la consecuencia es que se agrava el delito.

En el caso del aborto sin consentimiento de la mujer, el sujeto activo del delito puede ser cualquiera, con excepción de aquella; en el causado con el consentimiento de la mujer, también ésta es sujeto activo del delito.

También se agrava el delito de aborto en nuestra legislación penal, cuando la mujer sea menor de quince años, por presumirse que a esta edad no tiene la madurez necesaria para consentir, imponiendo la misma pena que si se provocara el aborto sin consentimiento.

Nuestro código utiliza el término feto, refiriéndose así al ser humano que existe desde la concepción, y no erróneamente como otros lo sugieren refiriéndose al término feto como un embrión ya desarrollado.

Por error de redacción del artículo, se dice que la pena del delito será de dos a ocho años, si el feto había alcanzado seis meses de vida intrauterina, lo cual implica una desproporción, ya que se establece una pena menor si había alcanzado seis meses de vida intrauterina. El legislador en realidad quería penar con mayor severidad la muerte del feto que contaba con seis meses o más, prueba de esto es que en el inciso segundo del presente artículo, se dispone en  el aborto con consentimiento una pena mayor para la muerte del feto que había alcanzado seis meses de vida intrauterina. El problema se da ya que en el inciso primero se omite la palabra “no” antes de “había alcanzado seis meses de vida intrauterina”.

En el inciso 2), se eleva la pena, si del hecho resulta la  muerte de la mujer. Aún cuando un profesional use las técnicas más modernas y los cuidados más extremos, si a pesar de todos éstos muere la mujer, tendrá que responder por el delito de aborto calificado.

2. Aborto Procurado
Artículo 119.  “Será reprimida con prisión de uno a tres años, la mujer que consintiere o causare su propio aborto.  Esa pena será de seis meses a dos años, si el feto no había alcanzado seis meses de vida intrauterina.”

El artículo 119 del código penal contempla el aborto procurado, definiendo así como punible la conducta de la mujer que consiente o cause su propio aborto.

Este caso supone la intervención de un tercero en la comisión del hecho que tendrá la calidad de coautor, quien será la persona que intervenga en la comisión del hecho.

El consentimiento por sí solo no es punible, sino que se requiere que efectivamente se haya empezado a ejecutar el aborto.  El consentimiento puede ser expreso o tácito, lo importante es que sea unívoco.

El tipo subjetivo del delito exige el dolo de la mujer.  Es importante recalcar que el artículo 93 inciso 5) del Código Penal establece como causal de perdón judicial el que la mujer haya causado su propio aborto si el embarazo ha sido consecuencia de una violación.

La legislación penal define el perdón judicial como la extinción de la pena por medio de la eximente que a través de la sentencia puede el juez otorgarle al condenado.

3. Aborto Honoris Causa
Artículo 120.  “Si el aborto hubiere sido cometido para ocultar la deshonra de la mujer, sea por ella misma, sea por terceros con el consentimiento de aquélla, la pena será de tres meses hasta dos años de prisión.”

Este artículo  presenta un tipo especial de aborto que estipula una pena más liviana que los anteriores.

“Es importante anotar que el círculo de sujetos que se benefician con la atenuante es más amplio que el que se establece en el infanticidio, ya que mientras en este se menciona solamente a la madre, en el aborto honoris causa se comprende también a terceros que hayan actuado con el consentimiento de la mujer.”

En este artículo se regula aquella situación en la cual el aborto haya sido cometido por la mujer o por terceros con el consentimiento de aquélla, sin embargo, si no hay consentimiento, estos terceros se regularían según el artículo 118 inciso primero.

El artículo 93 inciso 4) del Código Penal regula como causal de perdón judicial a criterio del juez, el que se haya causado un aborto para salvar el honor propio, es decir se autoriza al juez a conceder el perdón judicial al reo de este delito cuando, el hecho estuvo rodeado de circunstancias que permitieron calificarlo como honoris causa, tomando en cuenta que la actitud asumida por el condenado fue motivada por defender un valor, el honor.  

 El beneficio del perdón lo extiende la ley al tercero que haya realizado el hecho, a un ascendiente, descendiente por consanguinidad o a una hermana.  O también puede el juez otorgar este perdón cuando el embarazo sea a causa de una violación. 

4. Aborto impune
Artículo 121.  “No es punible el aborto practicado con el consentimiento de la mujer por un médico o por un obstétrica autorizada, cuando no hubiere sido posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y éste no ha podido ser evitado por otros medios.”

En el artículo 121 de nuestro código penal se contempla la figura del aborto necesario o terapéutico, se trata de una causa de justificación especial y éste debe ser practicado por un médico o por una obstétrica autorizada, previa autorización de la madre.

Para algunos, este tipo de aborto no debería regularse, por cuanto se ha señalado que en los casos de aborto terapéutico,  la madre ejerce el derecho de legítima defensa contra el niño cuando el embarazo amenaza su vida o su salud. 

Se entiende por legítima defensa el derecho que tiene todo hombre a repeler coactivamente la agresión actual e incoada, aunque esta reacción determine para el agresor un daño que puede en algunos casos llegar a la misma muerte.

En nuestra opinión, el argumento de que la madre ejerce legítima defensa contra el niño es inaceptable, ya que el niño no es ni puede ser un agresor, tampoco el niño puede crear una situación de ataque contra su madre.  La legítima
 

defensa implica necesariamente que la víctima repele la agresión actual de su agresor.  No podemos considerar al niño como agresor cuando la salud o la vida de la madre se encuentre amenazada por el embarazo.

También se ha dicho, que en el caso del aborto terapéutico, la madre se encuentra en un estado de necesidad y que la única forma de salvar su vida es realizando el aborto:

“El fundamento de esta disposición que establece la impunidad del delito de aborto, está en la aplicación del estado de necesidad, pues se aplica a aquellos casos en que no haya sido posible evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, haciéndose necesario el aborto.”

Se  entiende por estado de necesidad, aquella situación de necesidad o peligro actuales, de la cual no puede uno salir, si no es mediante la utilización o la lesión de bienes ajenos. El bien que se utiliza o lesiona debe ser el adecuado para salir de la situación de necesidad y además debe ser proporcional a dicha situación.

El deber de conservar la vida propia no autoriza a disponer de la vida de
 

otra persona, aunque el sacrificio de la vida ajena se presente como absolutamente necesario para conservar la propia vida.

Pensamos que no es válido  alegar un estado de necesidad cuando el mal causado es igual o mayor que el que se trata de evitar. El privar a una persona de su vida para salvar la propia, no cumple con tal requisito, pues a nadie le es lícito valorar el perjuicio que para la sociedad representa el que se pierda una determinada vida y no otra, ya que existe un principio de igualdad de las personas ante la ley, que rechaza el trato discriminatorio en aquellas cuestiones que afectan a la dignidad de la persona, y con mayor razón la vida.

Para Llobet Rodríguez y Rivero Sánchez el aborto terapéutico es más amplio que el estado de necesidad contemplado en la parte general del código. En el aborto terapéutico no se requiere que el mal que se va a evitar sea inminente, ya que el peligro para la vida o salud de la madre puede ser futuro, en cambio, en el estado de necesidad, el mal sí tendría que ser inminente.
  
 En el aborto terapéutico se pondera la vida de dos seres humanos: el concebido y la madre.  Quienes están de acuerdo con este tipo de aborto señalan que se trata de causar un mal para evitar otro.  Debe decidirse si preservar la vida del concebido, o darle continuidad a la de la madre.

El término “terapéutico” es utilizado con el fin de confundir.  “Terapia” significa curar y en este caso el aborto no cura nada.  Actualmente, la ciencia médica garantiza que prácticamente no hay circunstancias en las cuales de deba optar entre la vida de la madre o la del hijo.  Ese conflicto pertenece a la historia y ya en 1951, en el Congreso de Cirujanos del American College se estableció claramente que “todo el que hace un aborto terapéutico o ignora los métodos modernos para tratar las complicaciones de un embarazo o no quiere tomarse el tiempo para usarlos.” 

Según la redacción del artículo vigente, es mucho más valiosa la vida humana de las personas ya nacidas que la vida de un feto. Esta diferente valoración se ve en forma clara al sancionar los delitos de homicidio y de aborto, en donde se establece una pena menor en el caso del aborto, cuando en realidad, según nuestra opinión, el aborto debería sancionarse como un homicidio agravado por la incapacidad de defensa de la víctima.

5. Aborto culposo
Artículo 122.  “Será penado con sesenta a ciento veinte días de multa, cualquiera que por culpa causare un aborto.”

 La especialidad del tipo del aborto culposo radica en la intencionalidad del sujeto activo de no procurar el aborto.

 Las consideraciones realizadas para el homicidio culposo en torno al tratamiento y configuración de la culpa son aplicables en este aparte.

Por otro lado, en el artículo 376 inciso 5 del Código Penal se señala que: “Se impondrá de tres a treinta días multa a quien: … inciso 5) Acometiere o produjere una emoción violenta a una mujer en estado de gravidez, cuando el embarazo de la ofendida le constare o fuere evidente.”

Este artículo supone que el aborto no se produjo, ya que de haberse dado, se estaría ante un aborto culposo.

6. La tentativa de aborto

 La tentativa de aborto es punible en nuestra ley, según lo establecido en  los artículos 118 a 120 del Código Penal con relación al artículo 24 del mismo que habla de la tentativa.

El primer elemento para que se pueda hablar de tentativa de un delito es el fin de cometer el delito teniendo que darse por otra parte una acción que no se completa o un resultado que no se verifica.

 Es muy clara la situación donde exista tentativa de aborto sobre una mujer que no da su consentimiento   La tentativa de la mujer para causarse su propio aborto también se castiga.

Si la mujer no se encontraba embarazada  o si el feto ya estaba muerto, se estaría ante un delito imposible, ya que por las condiciones del objeto (real o personal), sobre el que recae la  acción, el delito no es viable.

B)  Infanticidio

En nuestro Ordenamiento Jurídico, la protección del delito de aborto se extiende desde la concepción hasta la expulsión del seno materno, a partir de este último momento se protege a través del delito de homicidio.  

En nuestra legislación penal, no se encuentra el infanticidio regulado bajo tal denominación.

El artículo 113 inciso 3) de nuestro código penal establece una pena de uno a seis años de prisión, a la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento.
 

El tipo penal en este inciso se denomina por la doctrina como “infanticidio” u “homicidio honoris causa”.

El bien jurídico que se protege es la honra de la madre. Lo que caracteriza este delito es el ocasionar la muerte dolosa del recién nacido, para proteger su honra.

En nuestra opinión, el matar a un niño, después de su nacimiento debería configurarse como un delito de Homicidio Agravado, por el estado de indefensión de la víctima, y no como se regula en nuestro Código, como un homicidio especialmente atenuado.

Parte de la doctrina, no hace la distinción entre aborto e infanticidio, tomando en consideración el nacimiento del niño, sino que distinguen ambos delitos de acuerdo a la viabilidad del feto. Este es el caso de Herrera Jaramillo, el cual opina que si el feto es viable y se le mata, el tipo delictivo no es el aborto sino el infanticidio.

De igual forma, la doctrina italiana considera que cuando el feto ya es
 

viable, con posibilidades de vida extrauterina, hay delito de infanticidio y no de aborto.  

Estos autores consideran que  existe diferencia entre la muerte del feto durante  el embarazo (aborto), y la muerte del mismo cuando ya se trata de un individuo con propiedades vitales para subsistir fuera del vientre materno, es decir cuando se trata de un feto viable, caso en el cual habría que hablar de infanticidio.

Para estos autores, si se lograra la expulsión de un feto y éste sobreviviera, no se configuraría el delito de aborto consumado, ya que en este caso el feto era viable. En el caso de que se diera muerte al recién nacido, lo que se configuraría sería el delito de infanticidio. Opinan que el matar a un niño en el vientre materno, el cual ha alcanzado casi su madurez y por lo tanto ya es viable, debe constituir un acto delictuoso y calificarse de infanticidio.

En relación con este tema, transcribimos a continuación el testimonio de la enfermera Jill L. Stanek, acerca de niños que han sobrevivido al aborto y los dejan morir.
“Soy una enfermera diplomada que durante los últimos cinco años ha trabajado en el Departamento Pre-natal y de Partos del Hospital Christ en Oak Lawn, Illinois. En el Hospital Christ se practican abortos a mujeres que se encuentran en el segundo y tercer trimestres de su embarazo. A veces los bebés abortados son sanos y otras veces no lo son.

El método abortivo que el Hospital Christ utiliza se denomina “aborto por parto inducido”, también llamado “aborto con nacimiento vivo”. Este tipo de abortos se practica de varias formas, pero el objetivo es ocasionar la apertura del cuello uterino de la mujer, de manera que de a luz un bebé prematuro que muere durante el nacimiento o inmediatamente después de nacido. El procedimiento más común que los médicos del hospital usan para estos abortos inducidos consiste en insertar el fármaco “Cytotec” en el canal cercano al cuello. “Cytotec” irrita el cuello y lo estimula para que se dilate. Cuando esto ocurre, el pequeño bebé prematuro cae fuera del útero, a veces con vida. No es extraño que alguno de estos bebés permanezca con vida por una hora, dos, o aún por un período más prolongado. Hubo uno que sobrevivió aproximadamente ocho horas.

Si el bebé es abortado con vida, no recibe cuidados médicos, pero se le presta lo que en el hospital llamamos “atención de consuelo”. La “atención de consuelo” consiste en mantener al bebé abrigado con una frazada hasta que muera. A veces esta medida elemental de compasión no se provee. No existe ningún requisito (por parte del hospital) de atender a estos bebés durante su corta vida.

Una noche, una enfermera que trabajaba conmigo llevaba un bebé con Síndrome de Down que había sido abortado pero estaba vivo al Cuarto de Elementos Sucios porque sus padres no querían cuidarlo y ella no tenía tiempo para ocuparse del bebé. Como no podía soportar pensar en ese niño muriendo solo en el cuarto, lo acuné y mecí durante los 45 minutos que sobrevivió. Llevaba entre 21 y 22 semanas de gestación, pesaba 1/2 libra (250 grs.) y medía aproximadamente 10 pulgadas (22 cm.) de largo. Estaba muy débil para moverse y consumía su poca energía tratando de respirar. Al final estaba tan calladito que la única forma de verificar que vivía era acercándome a la luz y mirando a través del pecho su corazón latiendo. Cuando murió, le cruzamos los bracitos sobre el pecho, lo envolvimos en una mortaja y lo llevamos a la morgue del hospital adonde van los otros pacientes muertos.

Otros compañeros de trabajo me han contado historias terribles sobre bebés abortados que ellos han tenido que cuidar. Me contaron que un bebé había sido abortado porque se suponía que padecía de espina bífida, pero su espina estaba intacta al nacer. Otra enfermera sufre porque recuerda a un bebé abortado que nació pesando casi dos libras (1 Kg), mucho más de lo que se esperaba. La aterra pensar que cometió un grave error cuando decidió no buscar ayuda médica para el recién nacido. Un asistente me contó la historia de un bebé abortado que fue abandonado envuelto en una toalla descartable sobre el mostrador del Cuarto de Elementos Sucios para que muriera. El bebé fue arrojado a la basura en forma accidental y cuando revisaron la basura lo encontraron, pero el bebé cayó de la toalla al suelo.

Recientemente me han mencionado la historia de una enfermera que dijo: “No puedo dejar de pensar en ello”. Tenía un paciente con más de 23 semanas de gestación y no parecía que el bebé fuera a sobrevivir en el vientre. El niño era sano y tenía una probabilidad de vida del 39% de acuerdo con las estadísticas nacionales. La paciente decidió abortarlo, pero el bebé nació con vida. Si la madre hubiera deseado tener al bebé, durante el parto hubiera habido un neonatólogo, un pediatra residente, una enfermera neonatal, y un terapeuta respiratorio presentes. El bebé hubiera sido llevado a la Unidad de Terapia Intensiva Neonatal para recibir cuidados especiales. Sin embargo, los únicos presentes durante el parto fueron un obstetra residente y mi compañera. Después del parto, la beba, que luchaba por su vida, fue envuelta en una frazada y mantenida en la Sala de Partos hasta que, dos horas y media después, murió.

Hay algo que está francamente mal cuando un sistema legal afirma que los doctores están obligados a determinar la muerte de un bebé pero no están obligados a evaluar la posibilidad de vida de un niño. En otras palabras, nuestras leyes actuales dicen que los bebés no tienen derecho a recibir la atención de un médico hasta que mueren. Miramos hacia otro lado y pretendemos que estos bebés no son seres humanos mientras viven, pero afirmamos que sí son humanos una vez que han muerto. Emitimos certificados de nacimiento y defunción, pero lo único que nos importa en realidad es el certificado de defunción. A ningún otro niño en los EE.UU. se le niegan los cuidados médicos.

El aborto es literalmente un cáncer. Está asesinando a nuestros niños y matando a nuestras conciencias. Comenzó cuando eliminamos a Dios de nuestros procesos de decisión y proclamamos que las criaturas más pequeñas en desarrollo en el vientre materno son “productos de la concepción” y no niñitos o niñitas. ¿A alguien sorprende que ahora vayamos más lejos y abortemos con vida a estos “productos de la concepción?”

Acosta Guzmán establece la creación de un delito intermedio entre el aborto y el infanticidio, graduando las penas, según el desarrollo de la víctima y denominando los diversos delitos en la forma siguiente :

1. Aborto: como la forma más leve de la interrupción del embarazo en un tiempo en el cual el feto no tenía propiedades vitales.
2. El Feticidio: o la muerte criminal del niño en el útero de su madre después de su desarrollo y en un tiempo en el cual ya el producto de la concepción podía vivir independientemente de su madre.
 

3. El Infanticidio: o sea la muerte criminal del recién nacido con las condiciones médico-legales de haber vivido y aquellas otras que las diferentes leyes especifique.

Otra posición de la doctrina, es la que considera que el aborto es una forma de infanticidio: es matar a un pequeño niño. Para estos autores el matar a un niño no nacido no difiere del asesinato de un niño nacido, simplemente el primero es más pequeño, más dependiente, más frágil, está en una etapa previa de su vida y desarrollo. Por lo tanto, si es inhumano matarlo después, es igualmente inhumano matarlo ahora. El aborto es infanticidio, aunque el niño muera dentro del vientre de la madre o fuera de éste, es irrelevante: es la misma vida antes y después.

El infanticidio no es simplemente especulación intelectual, se ha convertido en una realidad: se están dejando morir algunos niños que nacen con graves defectos. El caso más famoso fue el ocurrido en Bloomington, Indiana en abril de 1982, es el de “Baby Doe”, un niño que nació con el Síndrome de Down, a quien se le dejó morir de hambre. El proceso duró seis días. Las enfermeras lo querían salvar pero los padres (y la administración del hospital y los médicos) peleaban por dejarlo morir. Ante el caso surgió una gran publicidad en los medios de comunicación. El público se enteró y más de diez parejas solicitaron adoptar al bebé. Los padres no aceptaron y el niño de Bloomington (o ‘Baby Doe’) murió después de varios días de agonía. 

C)  Actitudes y prácticas del aborto en Costa Rica

a) Proyecto de ley: reforma del artículo 121 del Código Penal

En julio de 1991, los diputados Nury Vargas Aguilar, Federico Vargas Peralta, Rodrigo Gutiérrez Sáenz, Daniel Aguilar González y Carlos Castro Arias plantearon un proyecto de ley ante la Asamblea Legislativa.  En éste, se pretendía agregar una modificación al artículo 121 del Código Penal en el que se despenalizaba el aborto practicado con el consentimiento de la mujer o de su representante legal, en caso de incapacidad, cuando el embarazo proviniera de una violación o de incesto.  

El proyecto de reforma del artículo 121 del Código Penal se encuentra en el expediente Nº 11322 de la Asamblea Legislativa y se resume de la siguiente manera: 
“Adiciónese al artículo 121 del Código Penal el siguiente párrafo:  Tampoco será punible el aborto practicado con consentimiento de la mujer o de su representante legal, en caso de incapacidad, realizado por un médico o por una obstetra autorizada en los siguientes casos:
1. Cuando la víctima fuere menor de 12 años.
2. Cuando la víctima se hallare privada de razón o estuviere incapacitada para resistir y
3. Cuando sobre la víctima sucede violencia corporal o intimidación.
Para la aplicación de este artículo, de previo a la intervención médica, deberá existir una denuncia penal por la violación en donde consten pruebas e indicios de la existencia de tal delito y siempre que la víctima se encuentre en las primeras ocho semanas de embarazo.”
 
 En noviembre de 1991, se presentó un documento denominado “ESTUDIO JURIDICO SOBRE EL PROYECTO DE LEY PARA REFORMAR EL ARTICULO 121 DEL CODIGO PENAL”,  el cual fue elaborado por el Lic. Luis Ricardo Rodríguez Vargas, quien en ese momento formaba parte de la Asociación de Profesionales y Estudiantes del Derecho a favor de la vida. Consideramos que este documento representa un valioso aporte para nuestra investigación, debido al exhaustivo análisis que se realiza y que se relaciona con nuestro tema de estudio. Por compartir nosotras, en su totalidad, los argumentos allí planteados, procederemos a transcribirlo:

“…INCOMPATIBILIDAD DE ESTE PROYECTO CON LAS NORMAS VIGENTES EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE COSTA RICA:

(…) tal proyecto de ley presenta tantos problemas jurídicos que lo hacen totalmente imposible de existir jurídicamente como ley de la República, a menos de que se violen normas vigentes y los más elementales principios jurídicos de un Estado de Derecho.  Dichos problemas son los siguientes:

 

 

I. CONSTITUCION POLITICA:

1. Contraviene el artículo 7 de la Constitución, que otorga valor supra-legal a los Tratados Internacionales debidamente aprobados y ratificados, como el Pacto de San José (22 de noviembre de 1969), artículos 1, 2, 3 y 4.
 
2. Contraviene el artículo 21 de la Constitución, que afirma en términos omnicomprehensivos y generales: “La vida humana es inviolable”, sin hacer distinciones de ningún tipo. Donde la ley no distingue, no se debe distinguir, dice un principio de derecho. Hay jurisprudencia de la Corte Suprema en el sentido que tal artículo protege la vida del nonnato.(Ver NOTA EXPLICATIVA 1)

3. Contraviene el artículo 28 párrafo tercero, que interpretado en sentido contrario (a contrario sensu), determina que no pueden estar fuera de la acción de la ley las acciones privadas que sí dañen la moral, el orden público o perjudiquen a un tercero, por lo que tal acción (aborto) no puede ser impune, así como tampoco lo puede ser la violación (Ver NOTA EXPLICATIVA 2).

4. Contraviene el artículo 33, que implica la no discriminación contraria a la dignidad humana, lo cual hace referencia a los Derechos Humanos y, por ende, a los Tratados, Pactos y Declaraciones de Derechos Humanos, que siempre protegen la vida humana, incluso desde la concepción (Pacto de San José).

5. Contraviene el artículo 39, que consagra el principio de tipicidad del delito y la pena, y el principio de “Nulla Poena sine Iudicio”, así como el derecho de defensa, que como derecho individual que es, le favorece al nonnato conforme al artículo 31 del Código Civil.

6. Contraviene el artículo 40, que proscribe el trato cruel y las penas perpetuas, que son -entre otras- la muerte y la cárcel perpetua.

7. Contraviene los artículos 50 y 51, que obligan al Estado de Costa Rica a velar por el bienestar de TODOS los habitantes del país, y a darle protección a la madre y al niño de modo ESPECIAL E IGUALMENTE (Ver NOTA EXPLICATIVA 3).

8. Contraviene el artículo 54, que prohíbe todo tipo de calificación de la naturaleza de la filiación (como también lo hace el Código de Familia en su artículo 3).  Por lo tanto, el concepto de HIJO NO DESEADO, HIJO PRODUCTO DE VIOLENCIA, HIJO PRODUCTO DE VIOLACION, etc, no pueden poseer efectos jurídicos, pues son términos ilegales (Ver NOTA EXPLICATIVA 4).

9. Los tres artículos anteriores se enmarcan dentro de los que el artículo 74 califica como derechos y beneficios irrenunciables (garantías sociales).  Se estipula como principio rector el PRINCIPIO CRISTIANO DE JUSTICIA SOCIAL, Y LA SOLIDARIDAD NACIONAL COMO POLITICA PERMANENTE. No son éstos términos ambivalentes: poseen contenido preciso, que hay que buscar en sus fuentes primigenias (Encíclicas, tratados, etc).

II. NORMAS INTERNACIONALES:

1. Contraviene el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), y el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948).

2. Contraviene el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966).

3. Contraviene los siguientes artículos del Pacto de San José: 
– Artículo 1: compromiso de respetar los derechos y libertades reconocidos en el Pacto, sin discriminación alguna, y de considerar a TODO SER HUMANO como PERSONA.
– Artículo 2: compromiso de garantizar en la legislación interna de cada país signatario los derechos y sus garantías.
– artículo 3: reconocimiento de personalidad jurídica a toda persona (es decir, todo ser humano, conforme al artículo 1).
– artículo 4: Respeto a la vida de toda persona, protegida por ley desde el momento de la concepción (inciso 1).  El inciso 5 protege indirectamente también al nonnato, en caso de que alguna legislación contemple aún la pena de muerte (Ver NOTA EXPLICATIVA 5).

4. Asimismo, va contra el Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1959, que estipula que se reconoce la protección jurídica del niño antes y después del nacimiento.

III. CODIGO CIVIL:

1. Contraviene el artículo 1, que da carácter de fuente de derecho a los Tratados Internacionales.

2. Contraviene el artículo 2, que determina la jerarquía del ordenamiento, y que las normas inferiores que sean contrarias a disposiciones de orden superior son inválidas.

3. Contraviene el artículo 22, que determina que el abuso de derecho no es protegido por ley.  Es decir, que la libertad no es un valor absoluto, menos cuando se pretende para ejercitarla en perjuicio de tercero, o usarla de forma antisocial (contraria a los principios sociales de convivencia, solidaridad, bien común y dignidad de toda persona humana) (Ver NOTA EXPLICATIVA 6).

4. Contraviene el artículo 31, que considera nacido al nonnato desde 300 días antes de su nacimiento, para todo lo que le favorezca (es decir, para sus derechos), lo cual lo hace sin lugar a dudas sujeto de derecho, pues le otorga personalidad. La PERSONALIDAD se define, en técnica jurídica, como la POSIBILIDAD DE SER DESTINATARIO DE NORMAS JURIDICAS: el nonnato la posee, evidentemente.

5. También de ese mismo artículo 31, la posibilidad de representante legal, en caso de incapacidad (y hay que agregar, en caso de intereses contrapuestos entre el nonnato y su representante: la madre y el padre, según el artículo 127 del Código de Familia).

6. Contraviene el artículo 36 que determina la capacidad jurídica inherente a TODA PERSONA, durante SU EXISTENCIA, DE MODO ABSOLUTO Y GENERAL.

7. Contraviene el artículo 45, que prohíbe disponer del propio cuerpo, y por ende, mucho menos del de un tercero (Ver NOTA EXPLICATIVA 7).

8. Contraviene el artículo 1045, que obliga a la reparación civil del daño causado: si se despenalizara, aún así el aborto en estos casos sería un ilícito civil.

IV. CODIGO DE FAMILIA:

1. Contraviene el artículo 2, que determina como principio interpretativo fundamental el interés de los hijos y menores (cuyo primer interés  -es evidente- es vivir).

2. Contraviene el artículo 3, que prohíbe toda calificación sobre la naturaleza de la filiación (según se ha explicado ya).

3. Contraviene el artículo 69, que consagra una presunción de paternidad de los hijos, esto para los casos de violación y embarazo producto de ella, de una mujer casada.
Conforme al artículo 70, se determina en qué puede consistir la prueba en contrario de esa presunción.  El artículo 72 determina que dicha paternidad sólo podría ser impugnada por el marido personalmente, y en vía ordinaria (artículo 73) (Ver NOTA EXPLICATIVA 8).

4. Conforme a los artículos 83 y 84, se da reconocimiento jurídico al nonnato desde el día de la concepción, al determinar que la calidad de hijo matrimonial adquirida por el posterior matrimonio de los padres surte efectos desde ese día, así como frente al hecho de que el padre puede reconocer al hijo por nacer.  Se establecen una serie de requisitos para el reconocimiento del hijo de mujer casada, que no se podrían obviar en caso de que el violador le quisiera reconocer.  Aparte de que, si lo reconoce, adquiere derechos y obligaciones sobre él, los cuales son irrenunciables (artículo 128), y que no podrían lesionarse por la voluntad de la mujer de destruir al hijo.

5. El artículo 94 permite la investigación de paternidad del hijo nonnato: un nuevo reconocimiento legal de su subjetividad jurídica.

6. Contraviene el artículo 127, que consagra el deber de los padres de PROTEGER a los hijos, y el derecho a tener un curador especial en caso de interés contrapuesto, y el artículo 128, que determina que las obligaciones inherentes a la patria potestad son IRRENUNCIABLES e INMODIFICABLES POR ACUERDO DE PARTES, por lo que no cabe ninguna supuesta “voluntad o consentimiento”, para legitimar el aborto (Ver NOTA EXPLICATIVA 9).

7. Asimismo, contraviene otros deberes de los padres, como el de guardar a los hijos (artículo 130) y de darles alimentos (artículo 156).
 
(…)

VI. OTRAS NORMAS:

Es consideración del autor de este estudio que tal proyecto de ley contravendría además los artículos 371 y 373 del Código Penal (Delitos contra los Derechos Humanos): determina una discriminación perjudicial para algunos sujetos fundada en la edad (el proyecto determina una edad de no protección del nonnato) y origen social (que podría implicar el término de “hijo no deseado”, o del hecho que fuese engendrado por un violador), así como la destrucción de un grupo de seres humanos (artículo 373): el de los “nonnatos producto de violación”.

Por otro lado, los que apologizan sobre el aborto (así se tituló la columna “Buenos días”, de LA NACION, 5 de agosto de 1991, p. 14A), podrían eventualmente ser susceptibles de algún tipo de sanción por el delito de APOLOGIA DEL DELITO, conforme al artículo 274 del Código Penal vigente.

NUESTRA POSICION SOBRE EL VERDADERO PROBLEMA QUE SE DEBE VENTILAR: LA VIOLACION.  SOLUCIONES VERDADERAS.

Todo lo anterior demuestra en forma fehaciente que el proyecto de ley presentado ante la Asamblea Legislativa carece de todo fundamento jurídico, y su aprobación es imposible.

Ahora bien:  no quiere esto decir que el problema del embarazo por violación no deba de ser tratado por nuestra ley, para otorgarle una solución adecuada, tanto desde el punto de vista de la sociedad (su defensa frente al delincuente, que es el único agresor  -y no el hijo engendrado, como algunos sostienen erradamente-) como desde el punto de vista del más necesitado, es decir, la mujer que injustamente fue agredida, y el niño nonnato, que también necesita ayuda y protección.

El aborto del niño no es solución a la violación, pues ésta es un hecho real que se dió, cuyas consecuencias son graves, pero que no desaparecen por matar al hijo.

De hecho, algunos que defienden tal proyecto han dicho expresamente e incluso por televisión que no buscan regular la violación con ese proyecto, sino OTORGARLE LIBERTAD A LA MUJER DE DECIDIR SI SU HIJO VIVE O DEBE MORIR.  Es un absurdo absoluto, imposible en un Estado de Derecho.

En todo caso, se sabe que el hecho de quedar embarazada una mujer a consecuencia de una violación no es general, sino un caso raro.  Entre otras cosas, por las deficiencias de muchos de los violadores (entre ellas, la impotencia), y el hecho de que muchas violaciones se realizan con objetos inocuos para engendrar: botellas, varillas, etc.  Y siguen siendo violaciones.  E incluso, el período fértil de la mujer es sumamente corto, y puede ser que esté embarazada ya sin saberlo (con lo cual se autorizaría la muerte de un hijo que no fue producto de la violación… ¿y quién lo prueba a las ocho semanas?…)

No es el hijo el que hace considerar como una desgracia para la madre al nonnato, sino el padre y la sociedad, que no sólo señala y estigmatiza a la mujer (que no ha perdido el honor, pues fue la víctima de un delito, no su autora), sino que además no le brinda la ayuda necesaria para sacar su vida adelante, y la de su hijo, y si no puede con esta última, de disponer adecuadamente de él para que otros cumplan su función.

Decíamos que no se trata de que deba recuperar una honra perdida, pues la violación no hace perder la honra de la mujer: ella es la víctima.  Es la sociedad  -y no el niño-  la que genera el ambiente insolidario, la quien hace que el niño aparezca como una desgracia para la madre. Es un ejemplo del fariseísmo que posee la sociedad, la cual, tras crear un ambiente hostil para estos casos, se compadece de la mujer que tendrá un hijo en este ambiente y como solución le ofrece la muerte del niño.

Los psicólogos hablan del síndrome post-aborto, cuyo análisis comienza hasta la década de los ochenta, debido al fuerte impacto que tiene éste en la sociedad norteamericana. La consecuencias pueden ser de tal envergadura que sobrepasan con creces los traumas psíquicos de la violación.  Esto hace a todas luces imposible de considerar a la destrucción de la vida del niño como solución a los problemas, como un analgésico social o jurídico, desde el punto de vista de la madre.  Lo que necesita es ayuda de todos, no destrucción de nadie.

Por ello, presentamos algunas ideas al respecto de lo que puede ser una verdadera solución al verdadero problema que se está tratando: la violación.

1.  Elevar penas a los que cometen este delito, o quitarles la posibilidad de algunos beneficios carcelarios, como el perdón judicial, libertad condicional, etc.  Los efectos intimidatorios de las normas penales son fuertes.
Por otro lado, los violadores padecen de una patología psíquica, que debe ser atendida por especialistas, para brindarles rehabilitación.

2.  Brindar una adecuada ayuda a la mujer violada, y a toda mujer violada (no sólo a la que quedó embarazada a causa de ello), que está necesitada de protección y auxilio técnico especializado.  Esto, a través de:
– ayuda médica, psiquiátrica, etc., a través de la Seguridad social u otros mecanismos, como instituciones de ayuda, tanto públicas como privadas;
– ayuda en el campo laboral, para evitar los abusos de posibles patronos por el hecho de haber quedado embarazadas, así como en el campo estudiantil (si se trata de estudiantes de colegio, por ejemplo).  En esto sería de vital importancia el aporte y participación de la Defensoría de la Mujer a través de un programa específico de ayuda a la madre con problemas y a la mujer violada.  Nuestra Asociación está también comprometida en este empeño, y anuente a cualquier ayuda legal.
– ayuda en el campo económico, a través del programa de Asignaciones Familiares, tanto a la mujer como a las instituciones que le brinden la asistencia adecuada, todo esto muy bien normativizado, para evitar abusos.
– ayuda en el campo educativo y formativo, a través de trabajadores sociales y psiquiatras que colaboren con la mujer para afrontar sus problemas y resolverlos;
– y ayuda en materia de adopción, por lo cual si no se ve capacitada para llevar a cabo una misión que no tenía prevista, o no desea hacerlo, poder otorgar al niño un destino adecuado, que le lleve a desarrollarse como persona y ser útil a la sociedad, a través de unos padres adoptivos, facilitando los procedimientos para ello.  No es cierto que no exista voluntad de adoptar en Costa Rica: muchas veces los obstáculos son de índole jurídico-legal.

3.  Promover a nivel estatal el efectivo respeto a la dignidad de la mujer, a través de la aplicación de las leyes que prohiben la pornografía en nuestro país.  En esto deberá tener una importantísima participación también la Defensoría de la Mujer.  La pornografía es guía para múltiples desviaciones sexuales, como el voyerismo (fisgón), el exhibicionismo, y por supuesto, la violación.

El Estado puede destinar fondos para una obra de ayuda como la que se ha descrito.  Los particulares estarían anuentes a colaborar en ello.  Se pueden pedir colaboraciones a Fundaciones nacionales y extranjeras, a organismos no gubernamentales (ONG), y a Organismos Internacionales.  Se trata de dedicar los mismos esfuerzos (sino más) que se realizan para proteger otros valores también importantes, como la naturaleza, los delfines, las tortugas verdes, la capa de ozono, y otros, que entre otras cosas poseen un claro fin: servir de medio para permitir y facilitar la VIDA HUMANA.

Muchos pro-abortistas hablan de “calidad de vida”.  Mejoremos entonces la calidad de vida de estas pobres personas y de sus hijos por nacer.  La ayuda que el Estado otorgue no hará más que potenciar la iniciativa de los mismos afectados, para colaborar ellos también, en la medida de sus posibilidades.  Otro concepto de “calidad de vida” (como el de los pro-abortistas) es racismo puro.  Bajo sus ideas, los minusválidos, los desposeídos, los discapacitados mentales, y otros, deberían desaparecer, o ser restringidos en sus derechos: un atentado más contra los Derechos Humanos.

Esta es una solución viable, que necesita entre otras cosas voluntad política para llevarse a cabo.  Dejamos a los señores diputados la inquietud: que sopesen si la solución del proyecto presentado es o no un engaño absurdo, y cuál solución es la más correcta y la verdadera, que ataca el problema de raíz.

Hacemos un llamado a legislar siempre a favor de la vida y en orden al bien común, conforme nuestra tradición democrática de la cual nos enorgullecemos.  A buscar soluciones reales a problemas reales, pero que tengan dos características esenciales y concomitantes: la ayuda al más necesitado y el mayor respeto  -por prioridad dominante-  sobre la vida humana: el primer valor humano, el primer derecho humano.

Hasta aquí nuestra exposición jurídica.  A otros corresponderá analizar tal proyecto desde otras facetas humanas, tan importantes  -o más-  que la nuestra.

Con las muestras de nuestra mayor estima y consideración,

ASOCIACION DE PROFESIONALES Y ESTUDIANTES DEL DERECHO
A FAVOR DE LA VIDA.

NOTA EXPLICATIVA 1 (sobre el artículo 21 de la Constitución)
La radicalidad del presupuesto de hecho del que se parte es tal, que no admite soluciones intermedias: si se parte del reconocimiento incondicionado de la vida, con todas sus consecuencias, sólo una solución es válida: la primacía de esa vida.  Cualquier condicionamiento niega el reconocimiento de la existencia de la vida.
Los juristas, en este caso, no están capacitados para definir ni acotar la realidad sobre la que se está trabajando, pues no tienen autoridad científica para llegar, por los medios de la técnica jurídica, a una solución rigurosa.  El jurista debe ponerse en manos de los médicos, de los biólogos, genetistas, para obtener la respuesta a una pregunta esencial: ¿cuándo comienza la vida?
Sin necesidad de aportar aquí los innumerables y unánimes testimonios que se han producido, parece ser lo cierto de modo incontrovertido que la vida humana comienza en el momento de la fecundación.  La fecundación se presenta como el momento de la primera y última aportación ontogénica, no encontrándose ninguna etapa en el desarrollo posterior en que ese ser reciba una nueva y esencial aportación ontogénica.  Desde el primer instante, posee un código genético irrepetible, y singularidad con respecto al cuerpo de su madre.  Lo único que recibe posteriormente será oxígeno, nutrición, y tiempo.  Lo anterior puede verse en las declaraciones de los siguientes científicos, que aparecen en el “Report together whith addicional and minority views to the Commite on de Judiciary Limited States Senate”, publicado por el Congreso de EEUU en diciembre de 1981; entre otros:  Bernard Nathanson (Madrid, 15-XI-82), K. Moore (“The developing human”), M. Krieger (“The human reproductive sistem”), B. Patten (“Human Embriology”), J. Roberts (“An introduction to Medical Genetics”), W. Hamilton & H. Mossman (“Human embriology”), J. Greenhill & E. Friedman (“Biological principles and modern practice of obstetrics”), Jerome Lejeune, profesor de genética fundamental de la Universidad de París, descubridor de la causa genética del síndrome de Down (se adjunta una entrevista con el Dr. Lejeune en los anexos de este estudio), etc.  También, el material visual del Dr. Thomas, llamado “The Living Proof” (La Prueba Viviente, VHS, 30 minutos, 1990), un estudio del nonnato desde la concepción hasta el nacimiento, por medio de fibra óptica, comparación anatómica, ultrasonido, oceanografía, y otras técnicas modernas, aporta pruebas indubitables en este sentido.  Este material está a disposición de cualquier interesado, en nuestra Asociación.
Algunos científicos afirman que la prueba más fehaciente del inicio de la vida lo constituye la Fecundación in vitro, en la cual el proceso de fecundación se hace por medios artificiales, y cuyos resultados poseen nombre, apellidos y capacidad jurídica: son humanos.  También es interesante recalcar que el espermatozoide y el óvulo poseen una vida promedio de 48 horas, mientras que la unión de ambos posee una vida promedio de 75 años.  No es coherente argumentar que el proyecto prevee el caso de aborto sólo antes de la octava semana: el desarrollo del nonnato es un proceso ininterrumpido, pues está vivo (si no lo estuviese, no estaríamos ante este conflicto de intereses jurídicos), siendo el mismo sujeto siempre. 
Con base en estas consideraciones, afirmamos que la realidad física sobre la que ha de operar el jurista en el tema del aborto es la de que la vida del nonnato ha comenzado desde el momento de la fecundación.  Así lo sostiene la ciencia más autorizada, y así lo debe tomar el jurista honesto para no desvirtuar, y acomodar a sus intenciones, una realidad que el Derecho no puede configurar por sí mismo.
Partiendo de ello, la respuesta al problema del aborto es una: la vida es un valor absoluto; se tiene o no se tiene: se vive o no se vive.  Como valor absoluto no admite términos medios.  Habrá seres vivos que necesiten de los demás para vivir; habrá vidas que dependerán de otros seres humanos para poder mantener su aliento vital (el nonnato, el recién nacido, el enfermo, el anciano, el deficiente, el impedido, etc), pero todos ellos tienen en común el elemento esencial: SON SERES HUMANOS VIVOS.
 En este sentido, el texto constitucional es claro, y basta que se dé un dictamen de quien pueda darlo (en este caso, un médico o científico) que determine que hay vida humana, para que ésta devenga ipso facto en inviolable, y su violación, en delito punible.
Todo ataque voluntario a ese derecho supone una negación del valor absoluto de la vida humana, y sería equivalente en sus consecuencias dañinas, cualquiera que fuere la edad o fase de desarrollo en la que se encuentre dicha vida.  El carácter absoluto del valor vida no impide la existencia de causas de justificación (legítima defensa y estado de necesidad) en las que, enfrentados dos valores absolutos (dos vidas), debe prevalecer uno de ellos. Es el único tipo de limitación que soporta este valor o derecho a la vida.
La protección jurídica de la vida debe ser la misma para todos los casos.  Toda pretendida justificación que sirviera para aplicar un régimen jurídico diferente al valor absoluto VIDA antes o después del nacimiento, serviría igualmente para aplicar un régimen jurídico diferente a la vida autónoma o a la vida dependiente por razón de edad o enfermedad, después del nacimiento.  Se abriría así la posibilidad de cualquier tipo de discriminación.
La existencia del valor VIDA en el no nacido tiene repercusiones prácticamente en todos los ámbitos del derecho.
Pretender justificar las posturas abortistas con argumentos históricos es absolutamente rechazable.  La historia ofrece épocas para justificar lo que se quiera, incluso el exterminio de razas enteras.  Pero la humanidad posee conciencia clara de que se trató de un error.  Y un error no puede constituirse en norma de comportamiento (Algunos han negado o puesto en duda la personalidad del nonnato basándose en que en la época de la conquista se consideraba a los indígenas como no personas… Tan ridículo como negarle capacidad a la mujer, porque así se hacía en Roma, o en Grecia, o a principios de siglo en Costa Rica).
Así, todo intento de legalizar el aborto carece en forma absoluta de soporte constitucional.  En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ya ha fallado interpretando que la norma constitucional del artículo 21 protege también al nonnato.

NOTA EXPLICATIVA 2 (sobre el artículo 28 Constitucional).
“La moral pública y la conciencia social quedan afectadas con esa posibilidad que no es una cuestión meramente privada, como tampoco lo son la difusión de la automutilación, la drogadicción o el duelo, aunque sea consentido por ambas partes.”
(GOYTISOLO (Vallet de), Consideraciones jurídicas sobre la proyectada despenalización del aborto. Miembro de la Real Academia de Jurisprudencia de España).

NOTA EXPLICATIVA 3 (sobre los artículos 50-51 Constitucionales)
Un Estado social de Derecho supone la imposición al Estado de una serie de obligaciones de prestación social en muy diversas materias (educación, sanidad, vivienda, seguridad social, infraestructura y servicios urbanos, salarios, etc).  Evidentemente un Estado de esta naturaleza no se compagina con un Estado que autoriza la eliminación vital de los más débiles e indefensos de sus ciudadanos en potencia.  Si resultan derechos fundamentales el de la educación, la Seguridad Social, la vivienda digna, la salud, etc, y el Estado Social está obligado constitucionalmente a responder a esos derechos con prestaciones positivas, resulta difícil de admitir que el derecho fundamental de la Vida, que constituye el primero y más absoluto de los valores, pueda ceder tan “fácilmente” a los demás derechos que, por supuesto, no gozan de aquella condición absoluta ni de aquella preeminencia.

NOTA EXPLICATIVA 4 (sobre el artículo 54 de la Constitución y el 3 del Código de Familia).
Es claro el texto: está prohibida toda calificación sobre la filiación.  Quiere decir que nuestro ordenamiento considera a los hijos nada más que eso: hijos.  No pueden existir diferencias o discriminaciones de ningún tipo, ni podrían éstas tener efectos legales.  No importa que sean extramatrimoniales o matrimoniales, etc.  Por ende, el término de HIJO NO DESEADO, acuñado por algunos, no puede ser determinante jurídicamente: muchos matrimonios no desearon un embarazo, y no por ello pueden destruir esa vida.
Así, ser deseado o no dice absolutamente nada sobre la naturaleza del hijo ni sobre su personalidad: hace referencia a la voluntad de un tercero, la cual es inocua para determinar la pérdida de esos derechos personales del nonnato.  Si el término HIJO NO DESEADO fuese legítimo, también lo sería el de PADRE NO DESEADO, y es verdad que TODOS los padres son NO DESEADOS: nadie nos preguntó si deseábamos los padres que tenemos, u otros.

NOTA EXPLICATIVA 5 (sobre el artículo 4 del Pacto de San José).
Este artículo no deja lugar a dudas.  Y es interesante que en su inciso 5 proteja también al nonnato, pues estipula que la pena de muerte (en los países donde aún exista), no puede aplicarse a los mayores de 70 años ni menores de 18 (como el nonnato), ni a la mujer es estado de gravidez, pues se estaría condenando a muerte dos personas: la mujer y su hijo.

NOTA EXPLICATIVA 6 (sobre el artículo 22 del Código Civil)
El abuso del derecho no es otra cosa que una extralimitación de la libertad.  Eso quiere decir que la libertad es limitada siempre, tanto intrínsecamente (de acuerdo al fin que persigue el derecho concreto) como extrínsecamente (en atención al marco que determina la norma jurídica).  No hay libertad de matar.  Sería como defender la libertad que tuvo Hitler para destruir seis millones de judíos.
El viejo “Derecho a la vida y a la muerte” (ius vitae ac necis) fue suprimido en el mismo Derecho Romano por la consideración de que no era admisible considerar que la vida de los hijos estuviera a disposición de sus padres.  Ahora, se intenta reconocerlo análogamente a la madre, en caso de darse cualquiera de los tres supuestos incluidos en el proyecto, al dejar a su decisión el que se ejecute o no el aborto.

NOTA EXPLICATIVA 7 (sobre el artículo 45 del Código Civil).
Nadie puede disponer de su propio cuerpo.  Menos, del de un tercero.  El nonnato no es parte del cuerpo de la madre.  No forma parte de su vientre, aunque está en el vientre, similar al hecho de que mi vecino no forme parte de mi casa, aunque esté en mi casa.  La mujer que aborta renuncia a su condición de albergue biológico, corta una vida independiente, que no es la suya, aunque sí totalmente necesitada de su guarda y cuidado, pero en forma temporal.  La ciencia muestra que en el embarazo hay mínimo dos diferentes códigos genéticos, dos diferentes impulsos de corazón, dos diferentes ondas cerebrales, dos diferentes tipos de sangre, e incluso dos diferentes sexos, a veces.  El aborto es el control total (dominio total) sobre el cuerpo de otro.

NOTA EXPLICATIVA 8 (sobre los artículos 69-72 Código de Familia)
Supóngase el caso de una mujer casada que fue violada, y como producto de ello, queda embarazada.  De acuerdo con esa normativa, se presume que el hijo es habido en el matrimonio, y por ende, de su marido.  Es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, cual es la imposibilidad de haber cohabitado con la mujer en la época en que tuvo lugar la concepción.  Si no se diera este supuesto, el esposo y sólo él puede impugnar su paternidad con respecto a ese hijo, y eso se debe hacer EN VIA ORDINARIA, lo cual imposibilita que se haga dentro del plazo de 8 semanas que plantea el proyecto: si se mata al hijo, se mataría a un hijo matrimonial aún, pues no se ha probado la no paternidad, y hay que probarla, pues existe una presunción legal.  Incluso, parte importante de la prueba será el estudio de patrones genéticos: el niño debe nacer, para probar que no es del marido.
El proyecto en estudio destruye la presunción de una manera ilegal.

NOTA EXPLICATIVA 9 (sobre el art. 128 del Código de Familia).
Las obligaciones de la patria potestad, que devienen del hecho de la paternidad y maternidad, son irrenunciables e inmodificables.  Algunos argumentan que se le está obligando a la mujer a ser madre si no se le da el permiso de abortar.  Es incorrecto el razonamiento, porque no se le está obligando a ser madre: es que YA ES MADRE, desde que concibió al hijo en su seno, aunque no lo quiera ser.  Quien la hizo ser madre fue el violador.  Como no quiere o no puede cumplir con esos deberes, su deber podría cesar cuando pueda disponer del hijo legítimamente para que otro cuide de él, por ejemplo, a través de la adopción.  Si no fuera madre ya, no habría problema: querría decir que no estaría embarazada.
Al tener deberes para con el hijo, él sería el titular de los correlativos derechos.  No puede lesionar esos derechos (que le favorecen conforme al art. 31 Código Civil), y si lo intentara hacer, cabría nombrarle un curador especial, que los defienda en su nombre. Y el Estado la obligación de darle protección.”

 

En el año 1992, especialistas en medicina legal realizaron un estudio acerca de las denuncias por violación en nuestro país y emitieron su criterio acerca del proyecto de ley en cuestión.

Estos profesionales establecieron que la reforma del artículo 121 del Código Penal vigente de nuestro país (despenalización del aborto en casos de violación) exige dos requisitos indispensables: en primer lugar la presentación de indicios y pruebas para la comprobación del hecho; en segundo lugar, que el embarazo no sea mayor de ocho semanas.

Deducen de su investigación que ninguno de estos requisitos se cumpliría en forma eficaz en nuestro país. Por una parte, no existe un abordaje integral ni un
 

seguimiento adecuado de los casos denunciados, como se refleja en la ausencia de información médico- legal básica, en una proporción importante de las pacientes, y la falta completa de valoración psicológica y social.  Por otro lado, las denuncias se presentan tardíamente dificultando la evaluación médico-legal de las pacientes.

En sus conclusiones evidenciaron una deficiencia importante en el abordaje de las denuncias por violación sexual, que se refleja en la falta de protocolos que permitan una valoración uniforme de los hechos, y en la ausencia de un seguimiento adecuado de los casos informados.

De esta forma concluyen que la interrupción del embarazo, en casos de violación, es poco factible, debido a una denuncia que generalmente implica la detección de un embarazo avanzado, y por último a que existe utilización inadecuada de los recursos y diagnósticos disponibles.

El proyecto generó gran polémica nacional aunque finalmente, no tuvo mayor trascendencia en el ámbito jurídico. No obstante, la Iglesia Católica no se quedó solo en el repudio. En medio de las discusiones y la controversia que produjo el caso, surgió la voz del presbítero Eladio Sancho, quien propuso una alternativa al problema: la creación de una entidad que protegiera y orientara a las madres adolescentes, con discapacidad y agraviadas para que descartaran la opción del aborto. Estos fueron los primeros eslabones de una cadena de acciones que daría origen a la Posada de Belén- Madre Teresa de Calcuta, la cual inauguró su primera fase el 29 de abril de 1999.

Bajo el lema “ A quien Dios le dio el derecho de vivir nadie puede quitarle el derecho de nacer”, la posada busca la protección del bebé y de la mamá.

Ubicado en el Coyol de Alajuela, el proyecto consta de 5000 metros cuadrados y las muchachas viven allí durante todo su período de gestación y se quedan durante la etapa de lactancia.

En este momento (abril del 2001), la posada tiene albergadas a 14 muchachas con sus respectivos bebés. Según se nos informó la mayoría de las mujeres llegan allí por razones de violencia, abandono, carencias económicas o abusos sexuales.  Algunas de ellas, antes de llegar al albergue, pensaron en abortar. 

La Posada de Belén se mantiene gracias a los fondos otorgados por la Conferencia Episcopal Católica de Costa Rica.

b) Prácticas del aborto en Costa Rica

Los porcentajes estadísticos de las actitudes y prácticas del aborto inducido en Costa Rica se extraen de un análisis realizado con base en las encuestas de fecundidad realizadas por la Asociación Demográfica Costarricense en conjunto con el Ministerio de Salud Pública en los años 1976 y 1993.

Las  encuestas recopilaron información sobre la aceptación del aborto inducido en las siguientes ocho circunstancias:

 El embarazo es peligroso para la vida de la madre.
 El embarazo es perjudicial para la salud de la madre.
 Se piensa que el niño nacerá defectuoso,
 El embarazo es el resultado de una violación.
 El embarazo es el resultado de relaciones incestuosas.
 La madre es soltera y el padre no quiere casarse.
 Otro hijo dificultaría mantener y educar a los niños que tiene.
 La mujer lo desea por cualquier motivo.

En el año 1976, la gran mayoría de las mujeres costarricenses se manifestaba en contra del aborto inducido. En 1993, la actitud hacia el aborto inducido mostró un mayor grado de aceptabilidad, sobre todo en lo que respecta a la salud de la madre y circunstancias de violación e incesto. (CUADRO 1)

El aborto provocado con fines terapéuticos, pese a estar exento de castigo bajo nuestra legislación, fue aceptado, en 1993, por un 58,9% de las mujeres si el embarazo representaba un peligro para la vida de la madre y por un 51,5% si se trataba de riesgos para la salud de la mujer. Un 27.7% de la población femenina, aceptaba el aborto en caso que el niño fuera a nacer con alguna anormalidad.

El porcentaje de mujeres en contra del aborto era aún mayor cuando el embarazo se originaba en una violación o en relaciones incestuosas y existió un rechazo casi total al aborto provocado por circunstancias de carácter económico o social.

Al comparar los resultados de ambas encuestas se llegó a la conclusión de que las actitudes de las mujeres costarricenses hacia el aborto inducido han variado en las últimas dos décadas, y en la actualidad existe una mayor aceptación.  Sin embargo, esta tolerancia depende en gran medida de la circunstancia por la cual se quiere realizar el aborto y la tolerancia es mayor tratándose de circunstancia relacionadas con la salud que cuando las razones son sociales o económicas.

Las reacciones de la comunidad frente al aborto no reflejan un rechazo frontal de tal conducta. De hecho, algunos sectores estiman que es inútil e innecesario reprimir este tipo de conductas ya que incluso existe la posibilidad de  realizar el aborto en otro país donde esta conducta se haya despenalizado.

 Fernando Cruz opina que existen otros hechos reprimidos por el derecho penal, tal como ocurre con los delitos ecológicos, el abuso de poder, las ejecuciones extrajudiciales, la violencia doméstica, en las que también se encuentra, en muchas ocasiones, una actitud socialmente complaciente o permisiva, pero que no llegaría a justificar, de ninguna manera, la despenalización de tales conductas.

  Según manifestaciones de funcionarios de la Oficina de la Defensoría de la Mujer, el precio de un procedimiento abortivo en el país oscila entre 30.000 y 100.000 colones, dependiendo del lugar y de la experiencia de quien lo ejecuta.
 
CUADRO 1
PORCENTAJE DE MUJERES EN UNION QUE ACEPTAN EL ABORTO INDUCIDO EN LAS CIRCUNSTANCIAS QUE SE DESCRIBE, SEGÚN LA ENCUESTA NACIONAL DE FECUNDACION EN 1976 Y 1993

CIRCUNSTANCIA ENF-76 ENF-93
Si peligra la vida de la madre  35.5 58.9
Si el embarazo es perjudicial para la salud de la madre 23.9 52.5
Si el niño será anormal  28.1 33.6
Si el embarazo es consecuencia de una violación 10.5 37.7
Si el embarazo es consecuencia de relaciones incestuosas 17.8 36.6
Si la mujer es soltera y el padre del niño no desea casarse  1.7 3.9
Cuando no se puede mantener y educar a los hijos  4.2 9.2
Por cualquier otro motivo 3.2 7.2

*Fuente: Encuesta Nacional de Fecundación, 1976 y 1993.

Incidencia del aborto inducido

Es difícil estimar la cantidad real de los abortos inducidos que hay en nuestro país, pues sólo contamos con las cifras de los casos que han requerido hospitalización, dejando por fuera aquellos que se resuelven sin complicaciones.

Llobet Rodríguez y Rivero Sánchez clasifican al aborto como un “delito sin víctima” ya que éstos raramente llegan a ser conocidos por los tribunales, siendo por ello cercana al 100% la cifra negra de criminalidad. 

El aborto, salvo el efectuado con fines terapéuticos, tiene en jaque a las autoridades, cuya estimación es que únicamente se  detecta el 8% de los casos. La clandestinidad de esta práctica es tan hermética, que solo queda al descubierto cuando una paciente acude al hospital en riesgo de perder la vida. Rogelio Ramírez, jefe de la sección de Delitos contra la Vida del OIJ, admite que es imposible precisar cifras, pero las investigaciones hacen suponer el porcentaje citado. 

“Según Rogelio Ramírez, jefe de la sección de Delitos contra la Vida del OIJ, las mujeres dedicadas a practicar abortos cambiaron el estilo de trabajo. Algunas laboran a domicilio, para no tener evidencia en su casa.  Ahora muchas se dedican a inyectar sustancia abortivas o a vender pastillas, y poco a poco es menos la gente que saca al niño manualmente. Es una forma de burlar a la policía”

La cifra negra que existe en el aborto, obedece, especialmente, a que el  sujeto activo en estos delitos se asegura la clandestinidad, tal como ocurre en los delitos sexuales.

Huerta Tolcido establece que el sujeto activo (especialmente cuando es la mujer), es el principal interesado en que el hecho no llegue a conocimiento de la autoridad judicial. Opina que además de presentar un riesgo para la salud de la mujer ya que sólo en última instancia, se decida a acudir a un establecimiento sanitario en caso de complicaciones sobrevenidas, también tiene como consecuencia lógica el que la mayoría de los procedimientos por aborto que trascienden a los tribunales de justicia procedan de denuncias presentadas por médicos que han tenido que tratar a abortantes con un cuadro de lesiones graves a consecuencia de un aborto.

Por otra parte, muchas de las personas que conocen la ejecución de este tipo de delitos, no lo consideran merecedor de la sanción, por lo tanto no denunciarían ni estarían dispuestos a rendir testimonio. 

Es necesario agregar también, la extraordinaria dificultad probatoria que puede presentarse cuando se pretende demostrar la existencia de un embarazo interrumpido por prácticas abortivas, o la identificación de los rastros que dejan las maniobras abortivas, pues si no existen ulteriores complicaciones, las secuelas de la intervención desaparecen en pocos días.  

El Instituto Allan Guttmacher publicó un estudio en 1994 sobre el aborto clandestino en América Latina. Esta publicación, que recoge investigaciones de la realidad del problema en Brasil, Colombia, Chile, México, Perú y la República
 

Dominicana, considera que cada año en América Latina un número aproximado de cuatro millones de mujeres de todas las edades y de diferentes características, arriesgan sus vidas al recurrir al aborto clandestino, frecuentemente en condiciones de riesgo, para terminar embarazos no deseados.

El informe indica también que, las mujeres latinoamericanas usan una amplia gama de métodos para interrumpir su embarazo. Ello depende, fundamentalmente, de su situación económica. Así, si tienen suficiente dinero acuden a un consultorio médico, o a clínicas privadas, donde se puede realizar un aborto seguro, aunque ilegal, y en forma reservada. Sin embargo, si se trata de mujeres pobres o habitantes de zonas rurales, donde hay muy pocos servicios de salud, por lo general recurren a personas con ciertos conocimientos sobre estos asuntos, pero sin entrenamiento para realizar abortos, exponiéndose de este modo a prácticas empíricas que lesionan su salud y ponen en riesgo su propia vida. En muchos casos, las mujeres, en su desesperación por terminar con el embarazo, intentan provocarse el aborto ellas mismas insertándose objetos, sustancias nocivas, golpeándose, o solicitando a otra persona que les golpee el vientre.

El temor a la sanción legal y las presiones sociales, hacen que la mujer al acudir al centro médico con síntomas de sangrado vaginal, niegue un aborto inducido y por el contrario, aduzca una “pérdida”, convirtiéndose de esta forma, en una fuente intencional de error en el registro del diagnóstico medico.   Ante esta realidad, al personal médico se le dificulta distinguir entre aborto espontáneo y el inducido.

En relación con nuestro país, el Periódico Al Día, de fecha 25 de octubre del 2000, se informó acerca de la detención de una mujer que ya había cumplido una sentencia en la cárcel  El Buen Pastor por practicar abortos clandestinos y que fue detenida nuevamente en Liberia, Guanacaste pues se le vincula con un nuevo caso, descubierto en el hospital Enrique Baltodano Briceño de Liberia. La Paciente llegó a ese centro médico con graves problemas de salud causados por una sonda colocada para obligarla a expulsar el feto.

 “Según supo Al Día, Mairena cobraba entre 40 mil y 45 mil colones por cada aborto.”

 “Aunque nunca leyó ni siquiera un libro de medicina logró conseguir fórmulas casi secretas que en Guanacaste se transmitieron de generación en generación donde la aplicación de hierbas, mejunjes, pócimas y plantas medicinales servirían para interrumpir la gestación… El negocio se había convertido en abundancia para Julia sobre todo porque lo que sobraban eran jovencitas asustadas a quienes les interesaba pagar lo que fuera con tal de que en la casa no se dieran cuenta de que se habían “jalado una torta”. En otros casos se trataba de hombres casados que pagaban lo que fuera con tal de evitar un escándalo cuando la esposa se enterara que tenían una amante jovencita”

Ahora bien, muchos autores establecen que la cifra negra del delito de aborto es una de las razones por las cuales éste debería despenalizarse. Sin duda alguna, este argumento no es válido ya que también en otros delitos se da una alta cifra negra y no por esto hay que dejar de castigarlos.

Además, según los Centros para el Control de Enfermedades de los Estados Unidos (CDC), -la agencia principal que recoge datos sobre la mortalidad causada por abortos-, como consecuencia de abortos legales en Estados Unidos,  se han muerto 608 mujeres entre 1973 y 1989.  De aquí se desprende que el hecho de legalizar el aborto, no garantiza la salud de la mujer.

En todo caso, en los países en los que el aborto se ha despenalizado, el número de abortos clandestinos sigue siendo el mismo, porque aunque sea legal, muchas mujeres quieren ocultarlo, y en cambio el número de abortos legales aumenta considerablemente. 

El Registro de denuncias por abortos inducidos en el país, se observa en el CUADRO 2, donde se presenta el total de 34 y 48 denuncias por aborto inducido en Costa Rica en los años 1998 y 1999 respectivamente.

CUADRO 2

ENTRADA NETA DE DENUNCIAS DEL DELITO DE ABORTO EN LAS OFICINAS QUE INTEGRAN EL MINISTERIO PUBLICO 1998-1999*

OFICINA 1998 1999
Contra la vida 8 12
Delitos varios 0 0
Sexuales 1 0
Hatillo  1 1
Desamparados 3 4
Pavas 0 2
Puriscal 0 1
Goicoechea 3 1
Pérez Zeledón 0 0
Alajuela 2 4
Grecia 1 0
San Ramón 0 1
San Carlos 2 1
Guatuso 0 1
Cartago 2 0
La Unión 1 0
Turrialba 0 0
Heredia 0 2
Sarapiquí 1 4
San Juaquín de Flores 1 0
Liberia 1 5
Nicoya 0 0
Cañas  1 0
Santa Cruz 2 2
Puntarenas 1 0
Aguirre 0 1
Golfito  1 0
Corredores 0 1
Limón 1 3
Siquirres 0 2
Pococí 1 0
Total 34 48

* Departamento de Planificación
Organismo de Investigación Judicial

En relación con delitos de abortos denunciados en el Poder Judicial, encontramos los siguientes casos:

1. Mediante sentencia N° 06-98, dictada a las dieciséis horas del veintisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, el Tribunal Penal del Primer Circuito de San José, declaró a (…) autor responsable de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE Y ABORTO SIN CONSENTIMIENTO ambos en grado de Tentativa, y se le impuso la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION.

2. Mediante sentencia N°58, dictada a las ocho horas del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco, el Tribunal Superior de Limón Sección Primera, impuso a (…), SEIS AÑOS DE PRISION como autor responsable de CORRUPCION AGRAVADA en perjuicio de (…), SIETE AÑOS DE PRISION por el delito de ABORTO en daño de la misma ofendida y DOCE AÑOS DE PRISION más por el delito de VIOLALCION CALIFICADA en perjuicio de la misma agraviada; delitos que en concurso material sumaron la pena de VENTICINCO AÑOS DE PRISION.

3. El Juzgado Quinto Penal, en sentencia N°50-92, dictada a las diecisiete horas con quince minutos del seis de mayo de mil novecientos noventa y dos, declaró a (…) autora del delito de ABORTO CON CONSENTIMIENTO, imponiéndole un AÑO de prisión.  Asimismo declaró a (…) responsable del delito de ABORTO PROCURADO imponiéndosele SEIS MESES de prisión.  A ambas se les concedió el beneficio de ejecución condicional por espacio de CINCO AÑOS.

En el CUADRO 3 se incluyen los centros hospitalarios nacionales de la Caja Costarricense del Seguro Social que prestan atención obstétrica.  En éstos centros se registraron 75.935 partos en el año 1999, de los cuales un total de 9,695 terminaron en abortos.

También es importante destacar que la mayor cantidad de abortos se presentó en los hospitales San Juan de Dios (1.218), Calderón Guardia (1.077), Hospital de la Mujer (836) y Max Peralta (682).

 

 

 

CUADRO 3
PARTOS Y ABORTOS POR REGION Y HOSPITAL, C.C.S.S. 1999

REGION Y CENTRO MEDICO PARTOS ABORTOS
  
HOSPITAL NACIONAL 28.296 3.768
Calderón Guardia  8.144 1.077
México 6.426 637
Hospital de la Mujer 6.508 836
San Juan de Dios 7.218 1.218
  
CENTRAL NORTE 11.944 1.632
San Rafael 3.993 527
San Francisco de Asis 1.995 230
Valverde Vega 1.808 225
San Vicente de Paul 4.148 650
  
CENTRAL SUR 7.215 856
Max Peralta 5.654 682
William Allen 1.561 174
  
HUETAR NORTE 4.181 456
San Carlos  3.983 455
Los Chiles 198 1
  
CHOROTEGA 5.930 680
Baltodano Briceño 3.701 450
La Anexión 1.753 230
Upala 476 ——
  
PACIFICO CENTRAL 3.688 466
Monseñor Sanabria 3.112 400
Max Teran Valls 576 66
  
HUETAR ALTANTICA 7.526 992
Tony Facio 4.119 603
Guápiles 3.407 389
  
BRUNCA 6.906 845
Escalante Padilla 3.782 467
Ciudad Neilly 1.619 237
Golfito 625 70
San Vito 587 29
Tomas Casas 293 42
  
OTROS CENTROS 249 ——-
  
TOTAL 75.935 9.695

Fuente: Depto. de Información Estadística, C.C.S.S.

En el CUADRO 4 se detalla los egresos hospitalarios por aborto según tipo y periodo de gestación en 1991, 1998 y 1999.

Es importante observar que este cuadro destaca la altísima proporción de abortos “no especificados” que en 1991 estaba en un 85% y para 1999 se mantiene en un 71,5%

Aunque la mayor parte de los abortos ocurre en las primeras once semanas de gestación, es entre las 12 y las 21 semanas que la proporción de abortos “no especificados” se mantiene alrededor del 80%.

El registro de “abortos no especificados” se relaciona con lo que se señaló anteriormente, acerca de las manifestaciones que hacen las mujeres al ingresar al hospital, las cuales reportan el aborto como espontáneo (evidentemente por razones legales), cuando en realidad es inducido.

El embarazo ectópico al que se refiere el cuadro número 4,  es cuando el embarazo ocurre en algún lugar fuera de la cavidad uterina; esto es cuando se presenta en una trompa, el ovario o en la pelvis.

El embarazo molar es una degeneración de un embarazo normal, en el que en lugar de desarrollarse un feto o embrión, se desarrollan unas formaciones muy similares a racimos de uvas, y debe hacerse la aspiración o legrado porque en realidad no hay un verdadero embrión.

Producto anormal se refiere a aquellos embarazos en los que se detectan anormalidades del desarrollo, como por ejemplo el embarazo anembriónico, en el cual se desarrolla la placenta, pero la bolsa en donde debería estar el embrión se encuentra vacía.

El aborto retenido se produce cuando el embarazo finaliza en un aborto o muerte del feto, y por lo tanto, se detiene su desarrollo en el útero, en forma espontánea, pero el organismo no lo logra expulsar por si solo y se requiere un legrado para extraerlo.

El aborto complicado se refiere a aquellos casos en que se da una  infección asociada al aborto. Estas infecciones pueden ser en forma espontánea, o cuando se han realizado maniobras abortivas.
 
CUADRO 4
ABORTOS POR TIPO Y PERIODO DE GESTACIÓN HOSPITALES DE LA C.C.S.S., 1991 Y 1998-1999

      Gestación por  semanas
Año y Tipo Total 00-11 12-21
   
Total  1991 8.268 6.337 1.931
   
Porcentaje 100,00 100,00 100,00
   
Ectópico 4,28 5,24 1,14
Mola 0,02 0,02 0,05
Producto Anormal 2,77 2,49 3,67
Espontáneo 0,37 0,35 0,47
Inducido 0,01 – 0,05
Retenido 7,57 6,04 12,58
Complicado 0,11 0,09 0,15
No Especificado 84,86 85,77 81,89
   
   
Total  1998 9.659 6.779 2.880
   
Porcentaje 100,00 100,00 100,00
   
Ectópico 5,03 6,86 0,73
Mola 1,08 1,53 –
Producto Anormal 21,82 24,02 16,67
Espontáneo 0,34 0,38 0,24
Inducido 0,07 0,06 0,10
Retenido 0,02 0,03 –
Complicado 1,23 1,76 –
No Especificado 70,40 65,36 82,26
   
   
Total  1999 9.695 6.755 2.940
   
Porcentaje 100,00 100,00 100,00
   
Ectopico 4,30 5,83 0,78
Mola 1,09 1,57 –
Producto Anormal 6,56 9,42 –
Espontáneo 1,11 1,18 0,95
Inducido 0,07 0,04 0,14
Retenido 15,35 14,39 17,55
Complicado – – –
No Especificado 71,51 67,56 80,58
   

Fuente: Depto. de Estadística, C.C.S.S.
 

 

CAPÍTULO SEGUNDO: ABORTO
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